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Gestation pour autrui : quelles sont les évolutions du droit ?

le 1er août 2018

A la veille de l’ouverture des États généraux de la bioéthiqueBioéthiqueQuestions éthiques et sociétales posées par les innovations médicales qui impliquent une manipulation du vivant comme les expérimentations sur l’homme, les greffes d’organes et l’utilisation des parties du corps humain, la procréation médicalement assistée, les interventions sur le patrimoine génétique, etc. le 18 janvier 2018, le "Monde" a publié une tribune en faveur de la reconnaissance dans le droit français des enfants nés à l’étranger par le recours à une gestation pour autrui (GPA). Quelle est la réglementation et la jurisprudence française en la matière ? Quelles sont les propositions issues des États généraux et la position du Conseil d’État sur l’ouverture de la GPA en France, préalablement à la révision de la loi de bioéthique ?

La gestation pour autrui (GPA) est le fait pour une femme, désignée généralement sous le nom de "mère porteuse", de porter un enfant pour le compte d’un “couple de parents d’intention” à qui il sera remis après sa naissance. C’est une forme d’assistance médicale à la procréation qui consiste en l’implantation dans l’utérus de la mère porteuse d’un embryon issu d’une fécondation in vitro (FIV) ou d’une insémination. Selon les techniques utilisées, soit les membres du couple sont les parents génétiques de l’enfant, soit le couple d’intention n’a qu’un lien génétique partiel avec l’enfant, soit le couple d’intention n’a aucun lien génétique avec l’enfant.

Au niveau international, aucun texte contraignant relatif à la gestation pour autrui n’a été adopté. En Europe, plusieurs pays ont suivi la même voie et interdisent la GPA : l’Allemagne, la Belgique, l’Espagne, l’Italie, le Luxembourg, etc. D’autres pays, en revanche, autorisent le recours aux mères porteuses : le Danemark, les Pays-Bas, la Russie, la Grèce, le Canada, certains états fédérés américains, l’Inde, etc.

Des décisions fermes de la Cour de cassation

En France, la GPA a été interdite par la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain qui a introduit dans le code civil un nouvel article 16-7 selon lequel "toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle".

Dès 1989, la Cour de cassation a affirmé la nullité des conventions de gestation pour autrui en application de l’article 1128 du code civil – selon lequel "il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions" – et la non-conformité de ces conventions au principe d’ordre public de l’indisponibilité de l’état des personnes.

En 1991, la Cour a annulé l’adoption d’un enfant né d’une mère porteuse au motif que "cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption".

En 2008 puis en 2011 pour la même affaire, la Cour s’est de nouveau opposée à la transcription sur les registres de l’état civil français d’actes de naissance établis en Californie pour deux enfants nés à l’issue d’une gestation pour autrui, refusant ainsi de reconnaître en droit français la filiationFiliationLien juridique entre parents et enfants établie entre les enfants nés d’une mère porteuse et leurs parents d’intention, considérant que cette non-transcription "ne prive pas les enfants de la filiationFiliationLien juridique entre parents et enfants maternelle et paternelle que le droit californien leur reconnaît, ni ne les empêche de vivre avec [leurs parents] en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de ces enfants au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, non plus qu’à leur intérêt supérieur garanti par l’article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant".

Le Conseil d’État, en revanche, a pris une position opposée et considéré que le fait que des enfants aient été conçus au moyen d’un contrat de gestation pour autrui – entaché de nullité au regard de l’ordre public français – était "sans incidence sur l’obligation, faite à l’administration par les stipulations de l’article 3-1 de la Convention relative aux droits de l’enfant [selon lequel "dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale"], d’accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant".

Les parents d’enfants nés d’une mère porteuse se trouvaient alors dans une situation complexe plaçant leurs enfants dans une situation juridique incertaine et les privant de certaines prérogatives, particulièrement lors de certains événements tels que le divorce des parents ou le décès de l’un d’entre eux. Une circulaire du 25 janvier 2013 a ainsi recommandé aux greffiers en chef des tribunaux d’instance, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République de faciliter la délivrance de certificats de nationalitéNationalitéLien juridique donnant à un individu la qualité de citoyen d’un Etat. française aux enfants nés à l’étranger à l’issue d’une GPA de parents français en application de l’article 47 du code civil selon lequel "tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi".

Par un arrêt du 13 septembre 2013 (n° 1092), la Cour de cassation a encore durci sa position en privilégiant l’ordre public sur l’intérêt de l’enfant : "est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil, […], en présence de cette fraude, ni l’intérêt supérieur de l’enfant que garantit l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoqués". Dans ce même arrêt, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir déduit de la fraude à la loi, la nullité de la reconnaissance de l’enfant par le père d’intention.

Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme du 26 septembre 2014

Deux couples français – l’un ayant fait l’objet des arrêts de la chambre civile de la Cour de cassation de 2008 et 2011 précités – ont saisi en octobre 2011, la Cour européenne des droits de l’homme au terme d’une procédure judiciaire après s’être vus refuser la transcription des actes de naissance américains de leurs enfants sur les registres de l’état civil français.

Dans les deux cas, les embryons avaient été conçus avec des spermatozoïdes du mari et les ovocytes d’une donneuse américaine et les couples avaient obtenu des jugements constatant le recours à des mères porteuses et relevant la paternité biologique des pères français et la qualité de "mère légale" des mères d’intention en conformité desquels des actes de naissance ont été dressés les mentionnant comme père et mère des enfants.

Les deux couples faisaient notamment valoir que le refus de l’État français de transcrire à l’état civil les actes de naissance de leurs enfants constituait une atteinte à leur droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Par deux arrêts du 26 juin 2014, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré qu’il n’y avait pas atteinte à la vie familiale de ces couples et de leurs enfants au motif que les États doivent bénéficier d’une large marge d’appréciation dans leurs choix liés à la gestation pour autrui, au regard des interrogations éthiques que celle-ci suscite et de l’absence de consensus sur cette question en Europe, que les obstacles auxquels ces couples et leurs enfants sont confrontés ne les empêchent pas de mener une vie familiale dans des conditions comparables à celles dans lesquelles vivent les autres familles et qu’un juste équilibre est en définitive établi entre les intérêts de ces couples et de leurs enfants et les intérêts de l’État français.

En revanche, la Cour a estimé que le droit à la vie privée des enfants n’était pas respecté et que l’État français allait au-delà de ce que lui permet sa marge d’appréciation en refusant de reconnaître le lien de filiation, pourtant établi à l’étranger, entre ces enfants et leurs parents d’intention, qui plus est, avec leur père biologique respectif. Ce refus porte atteinte à leur identité et est incompatible avec le respect de l’intérêt supérieur des enfants qui doit guider toute décision les concernant.

Le gouvernementGouvernementOrgane collégial composé du Premier ministre, des ministres et des secrétaires d’Etat chargé de l’exécution des lois et de la direction de la politique nationale. n’a pas fait appel de cette décision qui impose à la France de reconnaître la filiation des enfants nés de mères porteuses à l’étranger et elle a donc l’obligation d’exécuter ces arrêts de la Cour. Le Premier ministre Manuel Valls a affirmé que "le gouvernementGouvernementOrgane collégial composé du Premier ministre, des ministres et des secrétaires d’Etat chargé de l’exécution des lois et de la direction de la politique nationale. exclut totalement d’autoriser la transcription automatique des actes étrangers, car cela équivaudrait à accepter et normaliser la GPA".

Les arrêts de la CEDH ont cependant conduit la Cour de cassation à réviser sa jurisprudence. Pour la Cour désormais, la GPA ne fait plus obstacle, à elle seule, à la transcription de l’acte de naissance étranger, dès lors que ce dernier a été régulièrement établi dans le pays étranger et qu’il correspond à la réalité.

Le recours à la procréation médicalement assistée à l’étranger ne fait pas non plus obstacle à l’adoption de l’enfant par l’épouse de sa mère, dès lors que les conditions légales sont réunies, les textes de loi relatifs à l’adoption ne faisant pas référence au mode de conception de l’enfant.

En août 2016, le Conseil d’État a même ordonné au ministre des affaires étrangères de laisser rentrer sur le territoire un enfant né en Arménie, quand bien même sa naissance résulterait d’une convention de gestation pour autrui.

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Au-delà des problèmes juridiques qu’elle suscite, la gestation pour autrui pose avant tout des questions éthiques. Celles-ci ont été débattues par des citoyens, différentes institutions et des experts, lors des États généraux de la bioéthiqueBioéthiqueQuestions éthiques et sociétales posées par les innovations médicales qui impliquent une manipulation du vivant comme les expérimentations sur l’homme, les greffes d’organes et l’utilisation des parties du corps humain, la procréation médicalement assistée, les interventions sur le patrimoine génétique, etc., qui se sont déroulés de janvier à mai 2018. Les débats ont donné lieu à un rapport de synthèse du Comité consultatif national d’éthique (CCNE), publié le 2 juillet 2018.

Selon le rapport, une grande partie des citoyens, dans le cadre de la consultation organisée sur internet, se prononcent contre la GPA. Cette pratique constitue une marchandisation du corps de la femme mais aussi de l’enfant. Du reste, même si des GPA non rétribuées existent, il n’y a pas de GPA éthique car "on ne donne pas plus un enfant qu’on ne le vend". Certains citoyens insistent, en outre, sur l’intérêt supérieur de l’enfant. Or, "toute GPA implique ... un abandon de l’enfant" par la mère porteuse. La reconnaissance à l’état civil des enfants nés par GPA à l’étranger est également évoquée. Plusieurs contributions y sont favorables. Enfin, la solution d’une "GPA éthique ou altruiste pour indication médicale" dans le cas particulier des femmes infertiles ne fait pas consensus car "la GPA ne peut pas être un acte médical".

Les associations, les institutions et les courants de pensée auditionnés ont des avis plus partagés. Beaucoup réclament un débat serein sur le sujet. D’autres s’opposent à toute forme de GPA et demandent la création d’une infractionInfractionAction ou comportement interdit par la loi et passibles de sanctions pénales. On distingue trois catégories d’infraction selon la gravité et les peines encourues : les contraventions, les délits et les crimes. spéciale en cas de recours à cette pratique, même à l’étranger. A l’opposé, certains considèrent qu’il peut exister une GPA éthique. Enfin, comme les citoyens, beaucoup désirent la reconnaissance des enfants nés par GPA à l’étranger.

Pour leur part, certaines sociétés savantes (praticiens, juristes, chercheurs) regrettent l’interdiction totale de la GPA en France. Elles souhaitent "une réflexion collective sur certaines indications médicales comme l’infertilité utérine définitive, et une éventuelle organisation par la loi de la prise en compte responsable au cas par cas".

L’avis du CCNE et ses préconisations sur la nouvelle loi de bioéthiqueBioéthiqueQuestions éthiques et sociétales posées par les innovations médicales qui impliquent une manipulation du vivant comme les expérimentations sur l’homme, les greffes d’organes et l’utilisation des parties du corps humain, la procréation médicalement assistée, les interventions sur le patrimoine génétique, etc. doivent être remis aux pouvoirs publics en septembre 2018. Dans un avis du 15 juin 2017, le Comité s‘est déjà prononcé sur les demandes sociétales de GPA. Il y rappelle son hostilité à l’autorisation de la GPA en raison des "violences ...qui s’exercent sur les femmes recrutées comme gestatrices et sur les enfants qui naissent et sont objets de contrats passés entre des parties très inégales". Il souhaite le renforcement des moyens de prohibition au niveau national et international, estimant qu’il ne peut y avoir de GPA éthique.

Dans une étude publiée le 11 juillet 2018 en vue d’éclairer les futurs débats sur la révision de la loi de bioéthique, le Conseil d’État s’est aussi prononcé sur la GPA. Il considère que cette pratique doit rester interdite. Les principes d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes s’opposent, en effet, à "une contractualisation de la procréation". Quant à la situation des enfants nés à l’étranger de GPA, le Conseil d’État estime que le droit actuel assure "un équilibre entre la prise en compte de l’intérêt de l’enfant et le maintien de l’interdiction de la GPA".

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