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Le fonctionnaire, un salarié comme un autre ?

le 14 12 2012

Ces dernières années, le phénomène le plus marquant dans le droit de la fonction publique est son rapprochement, dans différents domaines, avec le droit du travail. Néanmoins, droit du travail et droit de la fonction publique demeurent bien distincts.

Le rapprochement dans les sources du droit

Il faut d’abord souligner que le droit de l’Union européenne, comme le droit issu de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950, ignorent les distinctions entre droit privé et droit public et les touchent de la même manière.

De même, le phénomène de constitutionnalisation du droit touche toutes les branches. Ainsi, le droit du travail a peu à peu été enserré dans un ensemble de principes constitutionnels, tout comme le droit de la fonction publique. Il faut rappeler que lorsqu’on évoque la « Constitution », il convient de comprendre « bloc de constitutionnalitéBloc de constitutionnalitéEnsemble des principes et dispositions que doivent respecter les lois. Il comprend : les articles de la Constitution de 1958 mais aussi la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et le Préambule de la constitution de 1946. », soit principalement la Constitution du 4 octobre 1958 elle-même, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et, depuis 2004, la Charte de l’environnement. Dès lors, certains principes éminents du droit de la fonction publique ont aujourd’hui valeur constitutionnelle : l’égale admission aux emplois publics, qui trouve son origine dans les dispositions de l’article 6 de la DDHC ; le droit de grèveGrèveArrêt du travail par les salariés d’une entreprise ou d’un service pour la défense de leurs intérêts communs., qui a été reconnu de manière générale (sans en exclure les fonctionnaires) par l’alinéa 7 du préambule de la Constitution de 1946 ; reconnu par ce même préambule, le droit syndical pour tous les salariés, alors même que le syndicalisme avait toujours été, au moins officiellement, interdit au sein de la fonction publique.

Enfin, un dernier rapprochement, en matière de sources du droit, concerne le domaine des accords passés entre représentants des administrations et représentants des fonctionnaires. Ce rapprochement est a priori étrange, puisque la caractéristique essentielle du droit de la fonction publique en France est de placer les fonctionnaires dans une situation statutaire, législative et réglementaire. Leur statut est donc défini par la loi ou le décret et non par des accords entre employeurs et agents sur le modèle de ceux du droit privé. Néanmoins, certains accords ont pu avoir une importance et influencé ensuite le législateur. On en trouve un exemple récent avec les dispositions de la loi du 2 février 2007 relative à la modernisation de la fonction publique qui aborde la question du droit individuel à la formation. Cette loi reprend très largement le contenu d’un protocole d’accord sur l’amélioration des carrières et l’évolution de l’action sociale dans la fonction publique signé le 25 janvier 2006 entre le ministre de la fonction publique et trois organisations syndicales représentatives des fonctionnaires (CFDT, UNSA, CFTC).

Le relatif alignement des droits sociaux entre fonctionnaires et salariés du secteur privé…

On pourrait citer nombre d’exemples de ce rapprochement.

Tout d’abord, depuis la réforme des retraites de 2003, les fonctionnaires comme les salariés du secteur privé doivent cotiser quarante années pour obtenir une retraite à taux plein.

De même, dans le domaine contractuel, la situation des agents publics s’est rapprochée de celle des agents de droit rivé. Par la directive du 28 juin 1999, l’Union européenne pose le principe selon lequel la forme normale de la relation de travail est la relation de travail à durée indéterminée. C’est pourquoi, il a été demandé aux États membres de prévenir les abus résultant de l’utilisation successive de contrats de travail à durée déterminée, ce qui était d’ores et déjà prévu en France s’agissant du contrat de travail privé. Depuis la loi du 26 juillet 2005, afin de lutter contre une excessive précarité au sein de l’administration française, le « renouvellement » d’un contrat à durée déterminée au-delà de six années entraîne sa transformation automatique en contrat à durée indéterminée.

On peut enfin observer que les garanties reconnues aux agents publics se sont inspirées du droit privé du travail. Ainsi, le juge administratif a-t-il posé les principes suivants : l’impossibilité de licencier une femme enceinte (CE, Ass., 8 juin 1973, Dame Peynet), l’impossibilité de payer un agent en-deçà du niveau du SMIC (CE, Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse), l’interdiction de prononcer des sanctions pécuniaires à l’encontre des agents publics (CE, Ass., 1er juillet 1988, Billard et Volle) ou encore l’interdiction de prononcer des mesures discriminatoires en matière de rémunérations ou de droits sociaux à l’encontre de grévistes (CE, 12 novembre 1990, Malher), l’interdiction de résilier un contrat de travail pour des motifs tirés du sexe ou de la situation de famille du salarié visé (CE, 27 mars 2000, Mme Brodbeck) ou encore l’obligation de chercher à reclasser un agent inapte à son emploi (CE, 2 octobre 2002, Chambre de commerce et d’industrie de Meurthe et Moselle).

…mais avec un maintien d’importantes différences

La première différence sensible qui demeure concerne le recrutement. En effet, les fonctionnaires continuent à être recrutés principalement par la voie du concours, qui assure le mieux le respect de l’égalité entre candidats. Tel n’est pas le cas dans le secteur privé, au sein duquel les modes de recrutement peuvent être beaucoup plus diversifiés (sur dossier, à partir d’un curriculum vitae, après un ou plusieurs entretiens…), voire plus « farfelus » (graphologie, …).

Deuxième différence : le système de la carrière qui prévaut dans la fonction publique. Le fonctionnaire qui entre dans un corps, ou un cadre d’emploi, a vocation à y accomplir l’ensemble de sa carrière, en gravissant peu à peu les échelons. Dans le secteur privé, si rien n’interdit qu’un salarié fasse toute sa carrière dans la même entreprise, rien ne le garantit non plus. Qui plus est, à l’époque contemporaine, l’évolution économique tend plutôt vers des changements d’orientation de carrière tout au long de la vie.

Enfin, certaines spécificités du droit de la fonction publique demeurent car elles sont attachées à la nécessité de la continuité des services publics. Ainsi, contrairement à la règle qui prévaut en droit du travail, lorsque des fonctionnaires sont en grève et en cas de circonstances exceptionnelles comme une extrême urgence, l’administration peut recourir à des travailleurs temporaires.

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