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Les nouvelles formes contractuelles

le 3 06 2013

L’environnement contractuel des personnes publiques a, ces dernières années, connu de très sensibles évolutions. Les formes traditionnelles ont eu tendance à se rapprocher, tandis que le développement de nouvelles formes contractuelles, dont l’inspiration est anglo-saxonne, a été encouragé.

Le rapprochement entre les marchés publics et les délégations de service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité).

Pendant longtemps, les délégations de service public (telles que les concessions de service public, par exemple) et les marchés publics se distinguaient clairement par leur objet, leur régime juridique ainsi que leur mode de rémunération. Mais ces différences se sont fortement estompées, essentiellement sous l’influence du droit communautaire.

Il est vrai qu’avant même la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin », certaines personnes publiques (des communes pour la plupart) s’étaient engagées, de leur propre initiative, à restreindre leur liberté de choix dans le cadre de ce qu’on allait appeler ensuite des délégations de service public. En effet, le juge administratif estimait que ladite personne publique était ensuite tenue par ses engagements en la matière.

Mais, les évolutions majeures résident surtout dans plusieurs directives communautaires, notamment du 18 juillet 1989 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux et du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation de marchés publics de services. Ces directives ont imposé de nouvelles formalités de publicité préalable et de mise en concurrence dans les procédures de délégations de service public, qui jusque-là jouissaient d’un statut juridique beaucoup plus souple. En effet, l’administration alors était libre de négocier avec qui elle voulait, de donner le contenu qu’elle souhaitait au cahier des charges et de déléguer le service public intuitu personae (en considération même de la personne du cocontractant). C’est pour transposer ces directives que la loi dite Sapin du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques organise des procédures de publicité pour le choix du délégataire. Les délégations se sont ainsi rapprochées des marchés publics qui connaissent également des procédures de publicité et codifiées pour le choix du prestataire.

Un choix plus vaste de contrats

De nouveaux contrats ont été créés offrant aux administrations un choix plus vaste dans les types de contrats possibles.

Il s’agit des « partenariats public-privé » (PPP). Ces contrats permettent à l’administration de confier, pour une longue durée et dans une même convention, à la fois des prestations d’études, de financement, de travaux, de fourniture, d’entretien, ou de services et de réunir des éléments relevant en principe des marchés publics et des délégations de service public. C’est pourquoi l’on parle souvent à leur propos de « contrats globaux ». Il convient de préciser que le renouveau contractuel dont les contrats de partenariat sont l’illustration ne constitue pas une spécificité française. Ainsi, les PPP s’inspirent d’exemples étrangers, en particulier de la « Project Finance Initiative » créée au Royaume-Uni en 1992.

Ces contrats sont d’abord apparus dans des lois éparses – loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002 (dite « LOPSI ») ou loi d’orientation et de programmation pour la justice du 9 Septembre 2002 (dite « LOPJ » – avant d’être organisés par l’ordonnance du 17 juin 2004.

Ce texte essentiel a été pris sur le fondement de la loi d’habilitation du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernementGouvernementOrgane collégial composé du Premier ministre, des ministres et des secrétaires d’Etat chargé de l’exécution des lois et de la direction de la politique nationale. à simplifier le droit et a officialisé le « contrat de partenariat public-privé ». Il a pour objet de fournir à l’administration certains moyens matériels du service public (tels que des ouvrages), comme le font des marchés publics. Mais, contrairement à ces derniers, la mission confiée au cocontractant est globale et comprend plusieurs opérations complexes (appel aux financements privés, construction de l’ouvrage, entretien et exploitation des équipements, voire fourniture de prestations de services).

Toutefois, le Conseil constitutionnel a limité, dans sa décision du 26 juin 2003 portant sur la loi d’habilitation de juillet 2003, l’ampleur du domaine de ces « PPP ». Il exige que la formule soit réservée « à des situations répondant à des motifs d’intérêt général » telles que l’urgence à rattraper un retard préjudiciable ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service. Les partenariats public-privé doivent demeurer une catégorie d’exception.

Les dangers potentiels des nouvelles formes contractuelles

Cependant, cette libéralisation, à laquelle procèdent les partenariats public-privé, est contestée.

Pour certains observateurs, cette déréglementation n’est pas nécessaire. L’ordonnance du 17 juin 2004 crée, en effet, de nombreuses dérogations au droit existant qui avait précisément pour objet de protéger la concurrence et la transparence. Cette évolution s’accompagne en outre d’une tendance à la privatisationPrivatisationTransfert d’une entreprise publique au secteur privé à la suite d’une cession de tout ou partie de son capital par l’Etat. (emprise du droit privé sur des activités qui étaient auparavant soumises au droit public). Surtout, le présupposé qui sous-tend la réforme – la gestion privée serait meilleure que la gestion publique – est contesté. Or, les expériences anglo-saxonnes en la matière ne sont guère convaincantes de ce point de vue (le contre-exemple absolu étant le métro de Londres dont la gestion est dévolue au secteur privé dans le cadre d’un tel contrat, et qui est très vétuste).

Par ailleurs, certains effets pervers potentiels des partenariats public-privé sont dénoncés. Ces PPP vont s’appliquer à de grands projets d’aménagement ou à des rattrapages de situations d’urgence, telles que la construction de prisons ou de gendarmeries. Il y a alors un risque pour que les PME soient exclues de ces nouveaux contrats qui deviendraient, de facto, des monopoles des grands groupes de travaux publics. Par ailleurs, la détermination des conditions de recours restrictives aux PPP par la jurisprudence, et non par la loi, implique que l’application de ces règles dépendra du contrôle rigoureux du juge.

Dans un rapport de décembre 2012, l’Inspection générale des finances a constaté de graves défaillances dans l’utilisation des PPP. L’Inspection souligne que les administrations y ont souvent recours « pour s’affranchir des contraintes budgétaires ». Surtout, le rapport met en garde contre des clauses léonines qui pourraient être imposées aux collectivités territoriales qui n’ont pas toutes les ressources internes suffisantes pour négocier avec des entreprises disposant, quant à elles, de nombreux conseils.

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