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Les remises en cause de l’établissement public

le 19 08 2013

On parle, depuis au moins vingt-cinq ans, d’une « crise de l’établissement public ». Ce constat résulte de plusieurs phénomènes, qui tous révèlent les insuffisances de la formule de l’établissement public.

La confusion des règles gouvernant les EPAEPAEtablissement public administratif et les EPICEPICEtablissement public industriel et commercial

Les deux types d’établissements – établissements publics administratifs (EPA) et établissements publics industriel et commercial (EPIC) – tendent de plus en plus à se confondre, ce qui brouille la notion même d’établissement public.

Depuis longtemps déjà existent des établissements mixtes, c’est-à-dire qui assurent à la fois des missions de service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). administratif et de service public industriel et commercial. Il n’y a là rien de très grave car, le plus souvent, ces établissements ont une nature dominante. Ainsi, on peut citer l’exemple des ports autonomes qui exercent ces deux types de missions et qui sont gérés comme des EPIC.

Le mélange des règles des deux catégories est plus gênant. On a créé des organismes hybrides investis d’une mission uniquement administrative mais qualifiés par la loi ou un décret, d’EPIC en raison du caractère plus souple du mode de gestion qu’on peut appliquer alors. Dans le même temps, leurs personnels bénéficient, malgré cette qualification d’EPIC et donc de référence au droit privé, de la qualité d’agents publics. C’est le cas de l’Office national des forêts, créé par une loi de 1964 et mis en place en 1966, qui est chargé de la gestion et de l’équipement des forêts et terrains à boiser ou à restaurer appartenant à l’État.

Reste alors l’altération la plus grave : la fausse qualification. Il s’agit de l’hypothèse dans laquelle le créateur de l’établissement le qualifie expressément d’industriel et commercial alors qu’il n’en a ni l’objet, ni le statut, ni même le mode de financement. Une telle hypothèse a été mise en évidence par le Tribunal des conflits dans son célèbre arrêt Société d’approvisionnements alimentaires du 24 juin 1968. Était en cause dans cette décision le Fonds d’organisation et de régularisation des marchés agricoles (FORMA).

La remise en cause du principe de spécialité

Les établissements publics sont traditionnellement gouvernés par le principe de spécialité. Ils ont un objet précisément défini et doivent, en principe, s’y limiter.

Néanmoins, la jurisprudence interprète de manière très souple ce principe. En effet, il a été considéré, notamment pour les EPIC, qu’une interprétation trop stricte du principe de spécialité serait peu adaptée aux logiques financières du monde économique, qui peuvent nécessiter la création de filiales et des prises de participation. Ainsi, le Conseil d’État, dans son avis du 7 juillet 1994 Diversification des activités d’EDF-GDF, a admis que ces entreprises, qui à l’époque constituaient des établissements publics, pouvaient se livrer à des activités annexes, à côté des missions strictement liées à sa spécialité, pour peu toutefois qu’elles soient techniquement et commercialement le complément normal de la mission principale et que ces activités soient d’intérêt général et directement utiles à l’établissement public. Ainsi, EDF, chargé pour l’essentiel de la production et de la distribution d’électricité, pouvait intervenir, directement ou indirectement, dans les activités concourant à ces missions. À titre d’exemple, l’entreprise pouvait créer des filiales pour produire de l’énergie à partir de déchets, mais pas collecter ces déchets. Elle pouvait également investir dans le domaine de l’éclairage public.

De même, il a été jugé que n’est pas contraire au principe de spécialité le fait, pour les établissements publics de l’enseignement supérieur, d’assurer des prestations de service en vue de valoriser les résultats d’une recherche (CE, 5 septembre 2001, M. Guiavarc’h)

L’interprétation souple du principe de spécialité peut conduire à une définition plus large, et donc aussi plus floue, des activités des établissements publics.

La reconnaissance de personnes publiques nouvelles

L’établissement public est aussi remis en cause par l’apparition de plusieurs nouvelles personnes publiques, sans qu’existe d’ailleurs une complète sécurité juridique.

Ainsi, la Banque de France, créée sous la forme d’un établissement privé le 18 janvier 1800 et nationalisée par la loi du 2 décembre 1945, est depuis lors une société à capital entièrement public qualifiée par la loi du 4 août 1993 d’« institution dont le capital appartient à l’État ». C’est au juge qu’est revenue la tâche de qualifier cette « institution ». Dans un premier temps, le Tribunal des conflits a affirmé dans sa décision du 16 juin 1997 que la Banque de France « est une personne publique ». Le Conseil d’État a ensuite considéré, dans sa décision du 22 mars 2000, que la Banque de France, « personne publique », « n’a pas le caractère d’un établissement public mais revêt une nature particulière et présente des caractéristiques propres ». Enfin, la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 février 2002, a désigné la Banque de France comme « un établissement public administratif ».

Les groupements d’intérêt public (GIP), introduits par la loi d’orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique du 15 juillet 1982 (loi Chevènement), ont cherché à remédier au développement des associations para-administratives dans le domaine de la recherche et à offrir un cadre plus souple que celui de l’établissement public. Après un très long débat sur la nature juridique de ces organismes, le Tribunal des conflits a fini par trancher. Il a indiqué, dans un arrêt du 14 février 2000, que les GIP sont « des personnes publiques soumises à un régime spécifique ; que ce dernier se caractérise, sous la seule réserve de l’application par analogie à ces groupements des dispositions de l’article 34 de la Constitution qui fondent la compétence de la loi en matière de création d’établissements publics proprement dits, par une absence de soumission de plein droit de ces groupements aux lois et règlements régissant les établissements publics ».

Enfin, il faut souligner l’existence d’autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale. En effet, l’Autorité des marchés financiers (AMF), qualifiée ainsi par l’article L. 621-1 du Code monétaire et financier, a ouvert la voie en 2003, puisque la Haute Autorité de la santé, créée par la loi du 13 août 2004, est également qualifiée « d’autorité publique indépendante à caractère scientifique dotée de la personnalité morale ». Cette reconnaissance est censée présenter deux avantages, par exemple, pour l’AMF. Cela assurerait tout d’abord une plus grande souplesse de fonctionnement en permettant l’affectation directe des recettes (taxes versées par les opérateurs). Cela permettrait, en outre, de rendre l’AMF pleinement responsable de ses actes (tel n’est pas le cas des autres AAIAutorité administrative indépendante / AAIInstitution de l’Etat, chargée, en son nom, d’assurer la régulation de secteurs considérés comme essentiels et pour lesquels le gouvernement veut éviter d’intervenir trop directement., leur absence de personnalité morale aboutissant à ce que l’État soit tenu responsable de leurs agissements).

On voit donc, qu’à l’heure actuelle, la formule de l’établissement public est très fortement concurrencée.

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