POUR ATTRIBUTION

Procureurs généraux près les cours d'appel - Procureurs de la République près les tribunaux de grande instance - Magistrats du parquet - Premiers présidents de cours d'appel - Présidents de tribunaux de grande instance - Magistrats du siège - Greffiers en chef des cours et tribunaux

- 20 décembre 2000 -

 

Sommaire

Avertissement

I. Modifications des règles concernant l'instruction préparatoire
   1. Déroulement de l'instruction
       1.1. Modifications respectives des régimes juridiques de la mise en examen et du témoin assisté
              1.1.1. Restriction des conditions de la mise en examen
              1.1.2. Nouveau régime du témoin assisté
       1.2. Modification des droits des parties au cours de l'information
              1.2.1. Dispositions facilitant la désigantion de l'avocat par la personne mise en examen lorsqu'elle est détenue
              1.2.2. Dispositions concerant les demandes d'actes
              1.2.3. Droit de demander que soit constatée la prescription
              1.2.4. Droit des parties au cours des auditions, interrogatoires et confrontations
              1.2.5. Dispositions renforçant le caractère contradictoire de l'expertise
              1.2.6. Renforcement des droits de la victime ou de la partie civile
              1.2.7. Dispositions tendant à garantir le respect d'une durée raisonnable de l'information
              1.2.8. Limitation des requêtes en nullité
              1.2.9. Dispositions applicables en cas de non-lieu
              1.2.10 Modification concerant la chambre de l'instruction
   2. Dispositions concernant la détention provisoire, le contrôle judiciaire et le juge des libertés et de la détention
       2.1. Modification du régime de la détention provisoire et instauration du juge des libertés et de la détention
              2.1.1. Instauration du juge des libertés et de la détention
              2.1.2. Limitation des conditions et des délais de la détention provisoire
              2.1.3. Amélioration de l'indemnisation des détentions provisoires
              2.1.4. Dispositions diverses concernant la détention provisoire
       2.2. Modifications concernant le contrôle judiciaire
              2.2.1. Obligation pour le juge de statuer à la suite de réquisitions du parquet
              2.2.2. Interdiction d'exercice de l'activité professionnelle d'un avocat
              2.2.3. Limitation de la durée de la détention provisoire en cas de révocation du contrôle judiciaire
              2.2.4. Autres dispositions concernant le contrôle judiciaire

II. Dispositions concernant la phase du jugement en matière correctionnelle
    1. Modification des dispositions applicables devant le tribunal correctionnel
       1.1. Composition prévisionnelle des audiences pénales
       1.2. Délai de jugement des prévenus détenus
       1.3. Délai de jugement en comparution immédiate
       1.4. Déroulement des débats
       1.5. Dispositions renforçant les droits des victimes
              1.5.1. Constitution de partie civile
              1.5.2. Convocation de la victime lors de la procédure de comparution immédiate ou de convocation par procès-verbal
              1.5.3. Droit d'un interprète
              1.5.4. Renvoi de l'affaire sur l'action civile
              1.5.5. Information de la partie civile concernant sa possibilité de saisir les CIVI
       1.6. Dispositions applicables en cas de relaxe
              1.6.1. Condamnation des parties civiles abusives
              1.6.2. Avis donné à la personne relaxée qui a subi une détention provisoire
              1.6.3. Possibilité d'indemnisation d'une personne relaxée de ses frais irrépétibles
    2. Modifications concerant la procédure applicable en cas d'appel
       2.1. Réducction du délai d'audiencement en cas de comparution immédiate
       2.2. Désistement d'appel
       2.3. Audition des témoins
       2.4. Ordre de parole
    3. Modifications concernant la procédure applicable en cas de pourvoi en cassation

 

Avertissement

 

Compte tenu de leur importance, les principales dispositions de la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes font l'objet de la part de la direction des affaires criminelles et des grâces des 4 circulaires suivantes, dont la diffusion doit intervenir avant le 1^er janvier 2001 :

1° Circulaire présentant les dispositions concernant la garde à vue et l'enquête (4 décembre 2000).

2° Circulaire présentant les dispositions concernant l'instruction, la détention provisoire, le juge des libertés et de la détention et le jugement correctionnel (20 décembre 2000).

3° Circulaire présentant les dispositions concernant la procédure criminelle (11 décembre 2000).

4° Circulaire présentant les dispositions concernant l'application des peines (18 décembre 2000).

Une circulaire du 16 novembre 2000 est également constituée par le tableau comparatif de l'ensemble des dispositions modifiées par la loi du 15 juin 2000.

La présente circulaire est consacrée aux dispositions concernant l'instruction, la détention provisoire, le juge des libertés et de la détention et le jugement correctionnel.

Les commentaires de nature juridique qui y figurent sont évidemment rédigés sous réserve de l'interprétation des nouvelles dispositions qui sera donnée par la Cour de cassation.

*

*    *

La loi du 15 juin 2000 a profondément modifié les règles relatives au déroulement de l'instruction préparatoire ainsi que, dans une moindre mesure, celles concernant l'audience correctionnelle. Le principal objet de ces modifications est de renforcer la conformité de notre procédure pénale avec les principes directeurs du procès pénal, tels qu'ils résultent notamment des principes généraux du droit dégagés par la jurisprudence de la Cour de cassation, des textes de valeur constitutionnelle ou des engagements internationaux de la France et notamment des dispositions des articles 5 et 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

L'énoncé de ces principes directeurs figure désormais dans un article préliminaire inséré en tête du code de procédure pénale et qui comporte trois paragraphes.

Le paragraphe I de cet article, qui intéresse l'ensemble des parties au procès pénal, rappelle que la procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties, qu'elle doit garantir la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement et que les personnes se trouvant dans des conditions semblables et poursuivies pour les mêmes infractions doivent être jugées selon les mêmes règles.

Le II de l'article préliminaire dispose que l'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale.

Le III de cet article traite des droits des personnes suspectées ou poursuivies au cours d'une procédure pénale.

Il rappelle tout d'abord le principe constitutionnel et conventionnel de la présomption d'innocence, en disposant que toute personne est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie et que les atteintes à sa présomption d'innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans les conditions prévues par la loi.

Il affirme ensuite la nécessité de respecter les droits de la défense en précisant que cette personne a le droit d'être informée des charges retenues contre elle et d'être assistée d'un défenseur.

Il traite ensuite des principes de nécessité, de proportionnalité et de garantie judiciaire, en disposant que les mesures de contrainte dont cette personne peut faire l'objet sont prises sur décision ou sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire, qu'elles doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure, proportionnées à la gravité de l'infraction reprochée et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne.

L'alinéa suivant précise qu'il doit être définitivement statué sur l'accusation dont cette personne fait l'objet dans un délai raisonnable.

Le dernier alinéa de l'article préliminaire dispose que toute personne condamnée a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction.

Il convient d'indiquer que l'inscription dans la loi des principes fondamentaux du procès pénal n'a en soi aucune conséquence juridique, dans la mesure où ces principes préexistaient à la loi du 15 juin 2000, le nouvel article préliminaire du code de procédure pénale n'ayant pour objectif que de les rendre plus accessibles.

Par ailleurs, les dispositions de l'article préliminaire, de nature législative, n'ont pas vocation à remettre en cause les autres dispositions législatives du code de procédure pénale qui décrivent l'ensemble des règles devant être suivies tout au long de la procédure.

Cet article préliminaire permettra en revanche de guider si nécessaire les juridictions dans l'interprétation et l'application de ces différentes règles de procédure et notamment dans celles concernant l'instruction préparatoire et l'audience correctionnelle qui sont successivement examinées par la présente circulaire.

I. - MODIFICATIONS DES RÈGLES CONCERNANT L'INSTRUCTION PRÉPARATOIRE

Les modifications apportées par la loi du 15 juin 2000 à l'instruction préparatoire concernent, d'une part, le déroulement de l'information et, d'autre part, les questions concernant la détention provisoire et le contrôle judiciaire et l'institution du juge des libertés et de la détention.

1. Déroulement de l'instruction

Le législateur a procédé à de très nombreuses modifications destinées à renforcer les droits de la défense et à mieux préserver la présomption d'innocence.

C'est la raison pour laquelle, de manière générale, l'article 81 du CPP a été complété afin de préciser que le juge d'instruction devait instruire "à charge et à décharge".

Cet objectif a par ailleurs conduit le législateur, dans plusieurs dispositions, à ne plus parler d'indices "laissant présumer" la culpabilité de la personne (puisqu'elle est "présumée" innocente), mais d'indices "rendant vraisemblable" cette culpabilité (articles 80-1 et 113-2 du CPP).

1.1. Modifications respectives des régimes juridiques de la mise en examen et du témoin assisté

De nombreuses modifications apportées par la loi du 15 juin 2000 tendent à limiter les mises en examen au profit de l'utilisation de la procédure de témoin assisté. Les conditions de la mise en examen ont ainsi été rendues plus restrictives, alors que les conditions d'application de la procédure de témoin assisté, dont le statut a par ailleurs été précisé, ont été corrélativement étendues.

Le premier objectif poursuivi par ces nouvelles dispositions est de réduire le nombre des mises en examen qui se concluent chaque année par un non-lieu (9 377 sur un total de 65 860 mises en examen en 1998).

Le second objectif, qui concerne les personnes finalement renvoyées devant la juridiction de jugement, est de limiter la durée au cours de laquelle ces personnes se trouvent sous l'effet d'une mise en examen et de réduire par là même la durée de l'atteinte à leur réputation qui pourrait en être résultée.

1.1.1. Restriction des conditions de la mise en examen

Les conditions de fond et de forme de la mise en examen ont fait l'objet d'un encadrement beaucoup plus strict qu'auparavant ⁽¹⁾.

1.1.1.1. Conditions de fond de la mise en examen

1.1.1.1.1. Exigence d'indices graves ou concordants

L'article 80-1 a été réécrit afin d'élever le seuil de déclenchement de la faculté de la mise en examen (seuil minimal) qui était auparavant possible lorsqu'existaient de simples indices de culpabilité.

Désormais, à peine de nullité, le juge d'instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi.

Il convient dès à présent d'indiquer que les indices précis "et" concordants demeurent toujours le seuil de déclenchement obligatoire de la mise en examen (seuil maximal) prévu par l'article 105 prohibant les mises en examen tardives (ou du moins interdisant l'audition d'une personne comme témoin mais non, cf. infra, comme témoin assisté).

La mise en examen suppose donc, soit l'existence de plusieurs indices, même légers dès lors qu'ils sont concordants, soit l'existence d'un seul indice, à la condition qu'il soit grave.

Ces notions peuvent être interprétées au regard de la jurisprudence relative à l'article 105, qu'il convient toutefois de transposer, puisqu'il n'est pas nécessaire que les indices soient à la fois graves et concordants.

Ainsi, une personne contre laquelle le seul indice de culpabilité résulte de sa mise en cause par la victime ou par un témoin, si cette mise en cause n'est pas circonstanciée (par exemple la victime ou le témoin pense avoir reconnu la personne, sans pouvoir l'affirmer avec certitude), ne peut être mise en examen car un tel indice ne peut être considéré comme grave.

S'il existe toutefois d'autres indices de culpabilité, comme par exemple la preuve matérielle de la présence de l'intéressé sur le lieu des faits malgré ses dénégations, l'impossibilité pour la personne de préciser son emploi du temps au moment des faits ou sa reconnaissance par d'autres témoins, la mise en examen est alors possible car il existe des indices concordants.

Une mise en cause formelle et argumentée de la victime ou d'un témoin constitue un indice de culpabilité suffisamment grave pour permettre, même en l'absence d'autres indices concordants, la mise en examen de la personne.

1.1.1.1.2. Sanction du non-respect des nouvelles dispositions

L'article 80-1 précise que l'exigence d'indices graves ou concordants est prescrite à peine de nullité. Une mise en examen injustifiée ou prématurée peut ainsi être annulée.

La personne qui conteste sa mise en examen pourra donc saisir la chambre de l'instruction, ex-chambre d'accusation, d'une requête en annulation (cette requête ne pouvant toutefois intervenir après l'expiration d'un délai de six mois, compte tenu des dispositions du nouvel article 173-1, cf. infra).

Il a toutefois été précisé dans un nouvel article 174-1 que si la chambre de l'instruction annule une mise en examen pour violation des dispositions de l'article 80-1, la personne sera considérée comme témoin assisté à compter de son interrogatoire de première comparution et pour l'ensemble de ses interrogatoires ultérieurs, jusqu'à l'issue de l'information (sous réserve des dispositions des articles 113-6 et 113-8 permettant au juge d'instruction de mettre en examen un témoin assisté, cf. infra).

Il était en effet nécessaire, dans l'intérêt de la personne, qu'en cas d'annulation de sa mise en examen, celle-ci conserve un statut protecteur lui permettant d'exercer certains droits, même si ces droits seront moins étendus que ceux d'un mis en examen (cf. infra).

Par ailleurs, au regard de la sécurité juridique de la procédure et de la nécessité de rechercher la vérité, il n'y avait aucune raison de retirer du dossier les déclarations de la personne qui auraient pu être recueillies de la même façon par le juge d'instruction - l'intéressé étant également assisté d'un avocat - si le magistrat avait initialement décidé de l'entendre comme témoin assisté et non comme mis en examen.

La principale conséquence pratique d'une telle annulation (outre le fait que la personne ne pourra plus, sauf à être remise en examen, être renvoyée devant la juridiction de jugement) est donc de mettre fin à la détention provisoire ou au contrôle judiciaire qui aurait pu éventuellement être ordonné.

Il n'est par ailleurs pas juridiquement nécessaire d'apposer sur la première page de chacun des interrogatoires de la personne une mention indiquant qu'en application de l'arrêt de la chambre de l'instruction en date du ..., ce procès-verbal est considéré comme le procès-verbal d'audition d'un témoin assisté, une telle mention n'étant pas exigée par la loi.

Application dans le temps : la régularité de la mise en examen s'apprécie au regard des textes applicables lorsqu'elle a été décidée. Dans ces conditions, les personnes mises en examen avant le 1^er janvier 2001 ne peuvent, à compter de cette date, soulever la nullité de leur mise en examen au motif qu'il n'existerait pas d'indices graves ou concordants de culpabilité à leur encontre.

1.1.1.1.3. Caractère subsidiaire de la mise en examen

Le troisième alinéa de l'article 80-1 dispose que le juge d'instruction ne doit procéder à une mise en examen que s'il estime ne pas pouvoir recourir à la procédure de témoin assisté. Le législateur a ainsi voulu manifester sa préférence pour la procédure de témoin assisté qui porte moins atteinte à la présomption d'innocence.

En pratique, la mise en examen s'imposera chaque fois que le juge d'instruction considérera qu'un contrôle judiciaire ou une détention provisoire est nécessaire. Dans le cas contraire, il pourra être recouru à la procédure de témoin assisté.

Il n'est toutefois pas souhaitable que toutes les personnes contre lesquelles il existe des indices de culpabilité qui soient au moins graves ou au moins concordants, mais qui ne sont pas placées sous contrôle judiciaire ou en détention provisoire, soient entendues comme témoin assisté.

En effet, il arrive fréquemment que le juge d'instruction estime, dès le début de la procédure, disposer à l'encontre d'une personne des charges suffisantes qui justifieront son renvoi devant la juridiction de jugement à la fin de l'information ; il en est notamment ainsi lorsque la personne reconnaît les faits qui lui sont reprochés ou lorsque les charges rassemblées à son encontre sont telles qu'il est très peu probable que les investigations à venir permettent de la mettre hors de cause. Dans un tel cas, l'information a souvent comme principal objectif non pas de découvrir d'éventuels nouveaux indices de culpabilité à l'encontre de cette personne mais de rechercher des éléments de personnalité la concernant ou d'identifier, d'arrêter ou de confondre ses possibles complices ou coauteurs.

Dans une telle hypothèse, il est alors préférable que la personne soit aussitôt mise en examen car son audition comme témoin assisté pourrait laisser croire, à tort, qu'elle pourra ne pas être renvoyée devant la juridiction de jugement.

La procédure de témoin assisté ne doit pas en effet être comprise comme strictement équivalente à une mise en examen intervenant en l'absence de contrôle judiciaire ou de détention provisoire. La réputation d'une personne mise en cause dans une procédure pénale risquerait sinon d'être autant mise à mal par son audition comme témoin assisté que par sa mise en examen.

C'est donc en pratique les personnes contre lesquelles le juge d'instruction estime ne pas disposer, lors de leur audition, d'éléments suffisants pour les renvoyer devant la juridiction de jugement qui devront être entendues comme témoin assisté et non comme mises en examen.

Le juge ne mettra ces personnes en examen, le cas échéant, qu'ultérieurement, voire en fin de procédure (selon des modalités précisées infra), si la découverte de nouveaux indices justifie alors leur renvoi.

En tout état de cause, l'application du principe du caractère subsidiaire de la mise en examen posé par le troisième alinéa de l'article 80-1 est laissée à l'appréciation souveraine du juge d'instruction : cet alinéa précise en effet qu'il appartient au magistrat "d'estimer" s'il doit être recouru à la procédure de témoin assisté. Le législateur n'a pas indiqué que cette règle, à la différence de celle prévue par le premier alinéa de l'article, était prescrite à peine de nullité. Dès lors qu'il existe des indices graves ou concordants, aucune nullité ne saurait donc résulter du fait qu'une personne a été mise en examen et n'a pas été entendue comme témoin assisté, même si aucune mesure de contrainte n'a été prise à son encontre.

Il convient toutefois d'observer qu'en entendant une personne comme témoin assisté, le juge d'instruction met sa procédure à l'abri de toute annulation pour mise en examen prématurée ou pour mise en examen tardive (cf. infra).

1.1.1.2. Conditions de forme de la mise en examen

Le deuxième alinéa de l'article 80-1 dispose que le juge d'instruction ne peut procéder à une mise en examen qu'après avoir préalablement entendu les observations de la personne ou l'avoir mise en mesure de les faire, en étant assistée par son avocat, soit dans les conditions prévues par l'article 116 relatif à l'interrogatoire de première comparution, soit en tant que témoin assisté conformément aux dispositions des articles 113-1 à 113-8.

Le législateur a en effet estimé que la mise en examen ne devait pas pouvoir intervenir sans que le juge d'instruction recueille préalablement les observations de l'intéressé. En effet, ces observations peuvent, le cas échéant, conduire ce magistrat à renoncer à la mise en examen envisagée, eu égard aux règles de fond qui viennent d'être exposées.

Pour l'application de cette nouvelle formalité, il faut distinguer si la personne a déjà été entendue ou non en qualité de témoin assisté.

1.1.1.2.1. Mise en examen d'une personne qui n'a pas auparavant été entendue comme témoin assisté

Comme l'indique l'article 80-1, il est alors nécessaire de procéder à la première comparution prévue par l'article 116. Cette première comparution pouvant toutefois survenir à la suite de la convocation prévue par l'article 80-2, il convient donc de présenter cette disposition avant d'examiner les nouvelles règles de la première comparution.

1° Possibilité d'une convocation aux fins de première comparution.

L'article 80-2 dispose que le juge d'instruction peut informer une personne par lettre recommandée qu'elle est convoquée, dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours ni supérieur à un mois, pour qu'il soit procédé à sa première comparution dans les conditions prévues par l'article 116.

Cette nouvelle procédure se substitue à l'ancienne mise en examen par lettre recommandée que prévoyait auparavant l'article 80-1 et qui a été supprimée dans la mesure où elle permettait la mise en examen d'une personne sans avoir procédé préalablement à son audition.

Le deuxième alinéa de l'article 80-2 prévoit ainsi que la lettre adressée par le juge indique la date et l'heure de la convocation. Elle doit donner connaissance à la personne de chacun des faits dont ce magistrat est saisi et pour lesquels la mise en examen est envisagée, tout en précisant leur qualification juridique. Elle doit également faire connaître à la personne qu'elle a le droit de choisir un avocat ou de demander qu'il lui en soit désigné un d'office, ce choix ou cette demande devant être adressé au greffe du juge d'instruction. Elle doit enfin préciser que la mise en examen ne pourra intervenir qu'à l'issue de la première comparution de la personne devant le juge d'instruction.

Comme le prévoyait également l'ancien article 80-1, l'article 80-2 précise que le juge d'instruction peut également faire notifier cette convocation par un officier de police judiciaire. Cette notification comprend alors les mentions précitées et elle est constatée par un procès-verbal signé par la personne qui en reçoit copie.

L'avocat choisi ou désigné est convoqué dans les conditions prévues par l'article 114, c'est-à-dire par lettre recommandée ou télécopie et cinq jours ouvrables avant la date prévue pour la première comparution ; il a alors accès au dossier de la procédure dans les conditions prévues par cet article.

Bien évidemment, la convocation de l'avocat dans les conditions prévues par l'article 114 ne peut avoir lieu que si le choix ou la désignation de cet avocat intervient plus de cinq jours ouvrables avant la date de la première comparution.

Le juge d'instruction a toujours la possibilité de convoquer une personne qu'il envisage de mettre en examen sans recourir à la procédure de l'article 80-2, notamment en la convoquant par lettre simple qui ne comporte pas les mentions exigées par cet article et à une date ne répondant pas aux exigences de ce texte. Il en résultera simplement - comme c'était d'ailleurs déjà le cas sous l'empire des anciens textes - que le déroulement de la première comparution s'en trouvera modifié puisque le juge ne pourra pas procéder à l'interrogatoire d'une personne même déjà assistée d'un avocat, sauf en cas d'accord de l'intéressé.

Il convient par ailleurs de noter que lorsque le juge d'instruction décide de faire application de l'article 80-2, le dépassement du délai d'un mois prévu par ce texte ne paraît pas constituer une cause de nullité, aucun grief ne pouvant survenir du fait qu'une personne a été convoquée cinq ou six semaines à l'avance. Dans un tel cas toutefois, si la personne ou son avocat demande au juge de comparaître plus tôt devant lui, le magistrat devrait normalement procéder à la première comparution dans le délai d'un mois.

Le délai minimum de dix jours semble en revanche devoir nécessairement être respecté - car sinon il ne serait pas possible de convoquer dans les cinq jours ouvrables l'avocat choisi ou désigné à la suite d'une demande de commission d'office. En cas de convocation à une date plus rapprochée entraînant une convocation de l'avocat ne respectant pas le délai de l'article 114, demeure toutefois la possibilité pour l'intéressé de renoncer expressément à la nullité qui en est résultée conformément aux dispositions, inchangées, de l'article 172.

2° Déroulement de la première comparution.

Le déroulement de la première comparution est comme auparavant prévu par l'article 116. Celui-ci a toutefois été totalement réécrit dans la mesure où, à la différence du droit antérieur, la première comparution ne signifie plus nécessairement la mise en examen de la personne.

Comme par le passé, cette première comparution pourra intervenir, soit lors de la présentation d'une personne devant le juge d'instruction (lors de l'ouverture de l'information à l'initiative du parquet ou à la suite de l'exécution d'une commission rogatoire ou d'un mandat), soit après convocation de la personne par le juge, que cette convocation ait ou non été faite selon les modalités précitées de l'article 80-2.

L'examen du déroulement de la première comparution permet de distinguer quatre phases : les formalités préalables, l'interrogatoire ou l'audition de la personne, la décision du juge sur la mise en examen et ses conséquences, les formalités finales.

a) Formalités préalables

Dans tous les cas, en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 116, le juge d'instruction constate l'identité de la personne et lui fait connaître, avec mention au procès-verbal, les faits pour lesquels sa mise en examen est envisagée, ainsi que leur qualification (article 116, alinéa 2).

Dans le cas - qui sera le plus fréquent en pratique - où la personne n'a pas été préalablement convoquée en vue de sa première comparution selon les modalités de l'article 80-2 ou lorsque, convoquée selon cette procédure, elle n'est pas assistée d'un avocat, le juge fera application des dispositions du quatrième alinéa de l'article 116 en notifiant à la personne son droit à l'assistance d'un avocat et son droit au silence.

Droit à l'assistance d'un avocat :

Le juge d'instruction doit aviser la personne de son droit de choisir un avocat ou de demander qu'il lui en soit désigné un d'office. L'avocat choisi ou, dans le cas d'une demande de commission d'office, le bâtonnier de l'ordre des avocats en est informé par tout moyen et sans délai. Si l'avocat choisi ne peut être contacté ou ne peut se déplacer, la personne est avisée de son droit de demander qu'il lui en soit désigné un d'office pour l'assister au cours de la première comparution. L'avocat peut consulter sur-le-champ le dossier et communiquer librement avec la personne.

Ces dispositions sont la reprise de ce qui était prévu par l'ancien article 116. Elles impliquent l'interruption momentanée de la première comparution, le temps que la personne s'entretienne avec son avocat et que ce dernier prenne connaissance du dossier (sauf si, comme cela existe en pratique dans nombre de juridictions, l'organisation des permanences des avocats commis d'office permet à ces derniers de voir la personne avant même sa comparution devant le juge).

Droit au silence :

Le juge d'instruction doit ensuite avertir la personne qu'elle a le choix soit de se taire, soit de faire des déclarations, soit d'être interrogée. Mention de cet avertissement est faite au procès-verbal. L'accord pour être interrogé ne peut être donné qu'en présence d'un avocat.

Sous réserve d'une formulation différente, plus explicite que celle de l'ancien article 116 en ce qu'elle indique expressément à la personne qu'elle a le droit de se taire, ces nouvelles dispositions sont, sur le fond, voisines de celles qui étaient antérieurement applicables.

L'ancienne rédaction de l'article 116 indiquait en effet que les déclarations de la personne n'étaient reçues que si celle-ci "désirait" faire des déclarations, ce qui impliquait qu'elle pouvait préférer ne pas s'exprimer.

b) Interrogatoire ou recueil des déclarations et observations de l'avocat

Si la personne a été convoquée en application de l'article 80-2 et qu'elle est assistée d'un avocat, elle est interrogée (article 116, alinéa 3). Les questions posées par le juge doivent alors figurer dans le procès-verbal, conformément aux nouvelles dispositions de l'article 429 (qui prohibent en pratique l'utilisation de la formule "S.I" signifiant "sur interpellation", et qui sont plus complètement commentées dans la circulaire concernant l'enquête et la garde à vue).

Dans les autres cas, la personne est interrogée ou ses déclarations sont recueillies selon son choix - à moins qu'elle n'ait décidé de se taire (article 116, alinéa 5). Comme par le passé, si la personne n'a pas accepté d'être interrogée (en présence de son avocat), le juge ne peut que recueillir ses déclarations, sans lui poser de questions.

Dans tous les cas, en application des alinéas 3, 4 in fine et 5 de l'article 116, l'avocat est ensuite entendu en ses observations éventuelles, observations qui pourront donc avoir pour objet de convaincre le juge de ne pas procéder à la mise en examen envisagée.

Il n'est pas nécessaire que le procès-verbal de première comparution précise le contenu ou la nature des observations de l'avocat, il suffit qu'il indique que celui-ci a été entendu (il en est de même en ce qui concerne les observations de l'avocat au cours du débat contradictoire sur la détention provisoire).

c) Décision sur la mise à examen

La modification essentielle apportée à l'interrogatoire de première comparution réside dans le fait que ce n'est qu'après avoir entendu la personne et son avocat que le juge d'instruction décide s'il met ou non la personne en examen.

L'article 116 précise ainsi qu'après avoir, le cas échéant, recueilli les déclarations de la personne ou procédé à son interrogatoire et entendu les observations de son avocat, le juge d'instruction lui notifie soit qu'elle n'est pas mise en examen, soit qu'elle est mise en examen.

Le choix du magistrat doit alors être guidé par les considérations de droit - liées à la nécessité d'indices graves ou concordants - et d'opportunité - liées au caractère subsidiaire de la mise en examen par rapport à la procédure de témoin assisté - qui ont été précédemment exposées.

Si le juge décide de ne pas mettre la personne en examen, il lui notifiera cette décision et l'informera qu'elle bénéficie des droits du témoin assisté : droit d'être assistée par un avocat choisi ou commis d'office qui sera avisé préalablement des auditions et aura accès au dossier de la procédure, conformément aux dispositions des articles 114 et 114-1, droit de demander au juge d'instruction, selon les modalités prévues par l'article 82-1, à être confrontée avec la ou les personnes qui la mettent en cause (cette information ne porte toutefois pas sur l'ensemble des droits dont dispose effectivement le témoin assisté, cf. infra ⁽²⁾).

Compte tenu de ce qui a été indiqué précédemment, et dans la mesure où la première comparution n'intervient que si le juge envisage déjà la mise en examen, les hypothèses dans lesquelles il renoncera à y procéder ne devront pas être très fréquentes en pratique (en effet, la manière la plus courante d'octroyer le statut de témoin assisté à une personne devrait normalement être celle prévue par les articles 113-3 et suivants, cf. infra).

Si le juge décide de mettre la personne en examen, il lui notifiera cette décision et l'informera :

- des faits reprochés et de leur qualification, s'ils diffèrent de ceux déjà notifiés ; cette hypothèse ne devrait survenir que lorsque les observations de la personne ou de son conseil ont convaincu le juge soit de renoncer à mettre la personne en examen pour certains faits, soit de modifier, en tout ou partie, la qualification des faits reprochés ;

- de ses droits de formuler des demandes d'actes ou des requêtes en annulation sur le fondement des articles 81, 82-1, 82-2, 156 et 173 durant le déroulement de l'information et au plus tard le vingtième jour suivant l'avis prévu par le dernier alinéa de l'article 175, sous réserve des dispositions de l'article 173-1 (cf. infra).

d) Formalités finales et communes

Que la personne soit mise en examen ou devienne témoin assisté, le juge d'instruction doit également lui notifier son droit de demander la clôture de l'information à l'issue d'un certain délai (droit qui appartient ainsi au témoin assisté comme au mis en examen), après lui avoir, le cas échéant, fait connaître la durée prévisionnelle de la procédure (cf. infra).

Il doit ensuite - comme c'était déjà le cas sous l'empire des anciens textes - procéder aux formalités relatives à la déclaration d'adresse, en notant celle que la personne est tenue de déclarer en France, en avisant celle-ci de son obligation de signaler ses changements d'adresse et de ce que toute notification à la dernière adresse déclarée sera réputée faite à personne.

e) Particularités en cas de placement sous contrôle judiciaire ou de saisine du juge des libertés et de la détention aux fins d'un placement en détention.

Si le juge d'instruction, après avoir mis la personne en examen, décide de la placer sous contrôle judiciaire, il doit lui notifier cette décision aussitôt après l'avoir informée de son droit de demander la clôture de la procédure à l'issue d'un certain délai.

Il en est de même s'il décide de saisir le juge des libertés ou de la détention aux fins de placement en détention provisoire.

Si après avoir comparu devant le juge des libertés et de la détention la personne n'est pas placée en détention, c'est à ce magistrat qu'il appartiendra de procéder aux formalités finales relatives à la déclaration d'adresse.

1.1.1.2.2. Mise en examen d'une personne qui a déjà été entendue comme témoin assisté

Le juge d'instruction peut également décider de mettre en examen une personne qui a déjà le statut de témoin assisté.

Le témoin assisté disposant d'un statut assez proche de celui de la personne mise en examen, lui permettant notamment de bénéficier d'un avocat (cf. infra), il a logiquement été prévu que sa mise en examen s'effectuerait selon une procédure plus simple. Trois situations sont à distinguer, les deux premières devant être les plus courantes en pratique.

1° Mise en examen décidée par le juge d'instruction en cours de procédure.

Cette hypothèse est prévue par la première phrase de l'article 113-8 qui dispose que, s'il apparaît au cours de la procédure que des indices graves ou concordants justifient la mise en examen du témoin assisté, le juge d'instruction ne peut procéder à cette mise en examen en faisant application des dispositions du septième alinéa de l'article 116 qu'après avoir informé la personne de son intention, le cas échéant par lettre recommandée, et l'avoir mise en mesure de faire connaître ses observations.

Le juge doit donc informer le témoin assisté de son intention de le mettre en examen :

- soit par lettre recommandée portant convocation en vue d'une audition ;

- soit verbalement au cours d'une audition (que l'avocat soit présent ou non, dès lors qu'il a été convoqué dans les conditions prévues par l'article 114, qui est applicable au témoin assisté).

Le témoin assisté doit être mis en mesure de faire connaître ses observations lors de son audition.

La mise en examen est notifiée dans les conditions prévues par le septième alinéa de l'article 116. Le juge doit donc informer la personne des faits reprochés et de leur qualification s'ils diffèrent de ceux déjà notifiés en tant que témoin assisté, ainsi que de ses droits en matière de demandes d'actes et de nullité. La notification à un témoin assisté des faits pour lesquels ce statut lui est accordé n'étant toutefois pas expressément exigée par la loi (cf. infra), il sera préférable, de façon systématique, de l'informer des faits qui lui sont désormais reprochés en tant que mis en examen et de leur qualification juridique.

L'article 113-8 ne prévoit pas l'application des alinéas 8 à 10 de l'article 116 car la déclaration de résidence a déjà été faite par l'intéressé en qualité de témoin assisté et celui-ci a de même reçu, en cette qualité, l'information relative au droit de demander la clôture de l'information à l'issue d'un certain délai (cf. supra, s'il s'agit d'une témoin assisté à la suite d'une première comparution et infra, dans les autres cas).

2° Mise en examen décidée en fin d'information par lettre recommandée.

Celle-ci est prévue par les deuxième et troisième phrases de l'article 113-8 qui disposent que le juge d'instruction peut également procéder à cette mise en examen en adressant à la personne, en même temps que l'avis de fin d'information prévu par l'article 175, une lettre recommandée précisant chacun des faits qui lui sont reprochés ainsi que leur qualification juridique et l'informant de son droit de formuler des demandes d'actes ou des requêtes en annulation sur le fondement des articles 81, 82-1, 82-2, 156 et 173 pendant une durée de vingt jours. La personne est également informée que si elle demande à être à nouveau entendue par le juge, celui-ci est alors tenu de procéder à son interrogatoire.

En pratique, si le juge estime devoir mettre en examen un témoin assisté contre lequel il existe des indices graves ou concordants de culpabilité, il appréciera souverainement l'opportunité d'y procéder soit en cours d'information, soit à l'issue de l'information.

Le juge peut donc estimer opportun de ne mettre en examen un témoin assisté qu'en fin de procédure, même s'il est apparu auparavant qu'il existait contre cette personne des indices graves et concordants de culpabilité. En tout état de cause, aucune nullité ne peut résulter de ce choix, les dispositions de l'article 105 n'étant pas applicables au témoin assisté (cf. infra).

La mise en examen du témoin assisté en fin d'information peut toutefois conduire l'intéressé à utiliser les droits qui sont alors les siens pendant le délai de vingt jours prévus par l'article 175 (demande d'actes, requête en annulation et demande de nouvelle audition par le juge, audition que le magistrat ne peut alors refuser), ce qu'il n'aurait peut-être pas fait si sa mise en examen était intervenue plus tôt et ce qui retarde alors le règlement de la procédure. Le juge d'instruction doit donc apprécier, au vu de ces différents éléments, la solution qui lui paraît préférable.

3° Mise en examen résultant de la demande du témoin assisté.

Le premier alinéa de l'article 113-6 prévoit qu'à tout moment de la procédure le témoin assisté peut, à l'occasion de son audition ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, demander au juge d'instruction à être mis en examen ; la personne est alors considérée comme mise en examen et elle bénéficie de l'ensemble des droits de la défense dès la formulation de sa demande ou l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception.

Cette disposition ne devrait normalement être utilisée par un témoin assisté que s'il estime que l'évolution de l'instruction rend son renvoi inévitable mais que la mise en oeuvre des droits de la personne mise en examen (en demandant par exemple l'annulation de la procédure) permettrait d'éviter cette échéance. Il en résulte qu'en pratique, un témoin assisté qui demande à être mis en examen sera souvent conduit à déposer concomitamment une demande d'acte ou une requête en annulation.

Ceci justifie que les dispositions du premier alinéa de l'article 105 prohibant les mises en examen tardives ne soient pas applicables au témoin assisté (cf. infra).

1.1.1.2.3. Statut des personnes objet d'un mandat d'amener ou d'arrêt

Les nouvelles règles posées par l'article 80-1 ne permettent plus que la mise en examen d'une personne résulte automatiquement, comme c'était le cas auparavant, de la délivrance d'un mandat d'amener ou d'arrêt, un tel mandat étant le plus souvent décerné contre une personne qui n'a pas déjà été entendue par le juge et qui n'a donc pu faire connaître ses observations.

Il fallait toutefois éviter que la fuite d'une personne interdise sa mise en examen et, partant, son renvoi devant la juridiction de jugement.

L'article 134 a donc été complété afin de préciser qu'une personne ayant fait l'objet d'un mandat d'arrêt ou d'amener ne sera considérée comme mise en examen :

- qu'en cas de procès-verbal de perquisition et de recherches infructueuses ;

- et uniquement pour l'application de l'article 176 permettant l'appréciation des charges en vue du règlement de la procédure.

Ces personnes pourront donc comme auparavant être renvoyées devant la juridiction de jugement si le mandat n'a pu être ramené à exécution au cours de l'instruction.

Dans le cas contraire, ce n'est qu'à l'issue de leur première comparution devant le juge, devant lequel elles auront été présentées sur exécution du mandat d'amener ou d'arrêt, que ce magistrat décidera, après les avoir entendues, si elles doivent être mises en examen.

Bien évidemment, un mandat d'amener ou d'arrêt peut toujours être délivré contre une personne qui a déjà été mise en examen et qui, ultérieurement, ne se présente plus aux convocations ou a pris la fuite ; dans un tel cas, les nouvelles dispositions de l'article 134 sont sans objet.

1.1.2. Nouveau régime du témoin assisté

Les principales dispositions relatives au témoin assisté sont désormais regroupées dans une section spécifique composée de huit articles (articles 113-1 à 113-8 du CPP).

La loi a étendu le statut de témoin assisté et l'a soumis à des règles uniformes, supprimant les anciennes distinctions entre le témoin assisté de l'article 104 et celui du troisième alinéa de l'article 105, dispositions qui ont l'une et l'autre été abrogées. Le témoin assisté a donc toujours les mêmes droits quel que soit le mode d'acquisition de son statut. Sans être ceux d'une personne mise en examen, ces droits sont plus importants que ceux de l'ancien témoin assisté de l'article 104 (mais moins que celui de l'article 105, qui bénéficiait de tous les droits du témoin assisté).

1.1.2.1. Acquisition de la qualité de témoin assisté

D'une manière générale, les possibilités d'octroi du statut du témoin assisté ont été considérablement étendues.

Une personne peut devenir témoin assisté après n'avoir bénéficié d'aucun autre statut que celui de simple témoin, ce qui constitue l'hypothèse de l'acquisition "ab initio" de la qualité de témoin assisté. Il peut également arriver que devienne témoin assisté une personne préalablement mise en examen ou dont la mise en examen a été envisagée par le juge d'instruction.

1.1.2.1.1. Acquisition "ab initio" de la qualité de témoin assisté

1° Conditions de fond.

Trois hypothèses sont prévues par les articles 113-1 et 113-2.

a) Personne nommément visée par un réquisitoire introductif

En application des dispositions de l'article 113-1, une telle personne doit toujours être entendue comme témoin assisté si le juge estime ne pas devoir la mettre en examen. Il s'agit de la reprise des dispositions de l'article 105, troisième alinéa, qui ont par coordination été supprimées.

Le statut de témoin assisté est donc dans cette hypothèse, en l'absence de mise en examen, obligatoire. L'audition d'une telle personne comme simple témoin, par le juge ou les enquêteurs agissant sur commission rogatoire, constituerait ainsi une cause de nullité.

Il peut être précisé - cette question se posant en des termes similaires sous l'empire de l'ancien troisième alinéa de l'article 105 - que le juge d'instruction qui décide d'entendre comme témoin assisté une personne nominativement visée par le réquisitoire du parquet n'est pas tenu de rendre, en application des dispositions du troisième alinéa de l'article 82, une ordonnance motivée de refus de mise en examen, ordonnance dont le parquet pourrait faire appel. En effet, le réquisitoire nominatif donne la possibilité au juge d'instruction soit de mettre la personne en examen, soit de l'entendre comme témoin assisté et, dans ce second cas, on ne peut donc considérer que le juge n'a pas fait droit aux réquisitions du parquet. Si le ministère public souhaite que la personne soit mise en examen, il doit prendre des réquisitions expresses en ce sens, soit dans son réquisitoire introductif, soit dans des réquisitions ultérieures et ce n'est que dans cette hypothèse que le juge doit rendre une ordonnance motivée (à défaut d'ordonnance dans les dix jours, le parquet pouvant directement saisir la chambre de l'instruction).

Il convient par ailleurs de considérer qu'un réquisitoire nominatif assorti de réquisitions de placement en détention provisoire ou sous contrôle judiciaire implique nécessairement que le parquet demande la mise en examen de la personne. Dans un tel cas, si le juge entend la personne comme témoin assisté - et donc ne la place pas sous contrôle judiciaire et ne saisit pas le juge des libertés et de la détention - il devra normalement rendre une ordonnance motivée (justifiant le refus de mise en examen ; mais il est inutile de justifier l'absence de mesure de contrainte, du fait des dispositions de l'article 137-4, cf. infra). Le parquet pourra en faire appel ou saisir directement la chambre de l'instruction à défaut d'ordonnance pour demander à cette chambre de mettre la personne en examen puis de décider d'une détention provisoire ou d'un contrôle judiciaire.

b) Personne nommément visée dans une plainte ou mise en cause par la victime

Dans cette hypothèse prévue par le premier alinéa de l'article 113-2, la personne peut être entendue comme témoin assisté par le juge si celui-ci ne la met pas en examen.

Il s'agit là d'une extension logique des dispositions de l'ancien article 104, abrogé par coordination, qui prévoyaient l'audition comme témoin assisté d'une personne nominativement visée dans une plainte avec constitution de partie civile. Sont ainsi concernées non seulement les personnes visées dans une plainte avec constitution de partie civile mais également celles visées dans une plainte simple ou mise en cause par une victime qui n'a pas formellement indiqué qu'elle déposait plainte. Dans ce dernier cas, la mise en cause peut être nominative ou non (par exemple si la victime déclare reconnaître son agresseur lors d'une confrontation ou sur un album photographique).

Le législateur a en effet considéré qu'il n'était pas justifié, en cas d'accusation portée par la victime contre une personne, de limiter la possibilité pour cette dernière de bénéficier des dispositions relatives au témoin assisté au seul cas où la victime avait elle-même mis en mouvement l'action publique. Il a donc étendu ce droit aux cas d'exercice des poursuites contre X à l'initiative du parquet (puisqu'en cas de réquisitoire nominatif s'appliquent les dispositions précitées de l'article 113-1).

En tout état de cause, l'octroi du statut de témoin assisté à une personne dans de telles hypothèses ne constitue qu'une faculté pour le juge d'instruction. Celui-ci peut ainsi préférer soit la mettre en examen, si les indices résultant, en tout ou partie, de l'accusation portée par la victime, sont graves ou concordants, soit l'entendre - ou la faire entendre par les enquêteurs agissant sur commission rogatoire - comme simple témoin.

Toutefois, la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 113-2 prévoit que lorsqu'elle comparaît devant le juge d'instruction cette personne est obligatoirement entendue comme témoin assisté si elle en fait la demande.

Cette précision constitue en partie une survivance des dispositions de l'ancien article 104 qui prévoyait que les personnes visées dans une plainte avec constitution de partie civile pouvaient, sur leur demande, être entendues comme témoin assisté.

Elle diffère toutefois des anciennes dispositions sur les points suivants :

- le droit pour une personne d'être entendue, à sa demande, par le juge comme témoin assisté concerne également les personnes visées par une plainte simple ou mises en cause par la victime ;

- le juge n'est pas tenu, comme le prévoyait l'ancien article 104 en cas de plainte avec constitution de partie civile, de donner connaissance à la personne de l'existence de cette plainte ou de cette mise en cause et de l'avertir de son droit ; en pratique toutefois, rien n'interdit au magistrat instructeur, notamment en cas de plainte avec constitution de partie civile, d'en informer la personne ⁽³⁾.

Enfin, il convient d'insister sur le fait que le droit pour la personne d'obliger le juge à l'entendre comme témoin assisté ne s'applique, selon les termes mêmes de la loi, que lorsque cette personne "comparaît devant le juge d'instruction".

Il n'est donc pas applicable lors de l'audition de la personne par les enquêteurs agissant sur commission rogatoire. Ces derniers peuvent poursuivre leurs auditions autant que nécessaire sous la seule réserve, traditionnelle, des dispositions de l'article 105 prohibant l'audition comme simple témoin des personnes contre lesquelles il existe des indices graves et concordants de culpabilité.

Ainsi, le fait qu'une personne, au cours de sa garde à vue intervenant sur commission rogatoire, soit reconnue par la victime comme l'auteur présumé d'une infraction ne permet pas à l'intéressé de demander qu'il lui soit octroyé le statut de témoin assisté, ce qui aurait mis fin aux investigations des enquêteurs.

Ce n'est que lors de sa comparution ultérieure devant le juge d'instruction qu'il pourra, si ce dernier ne le met pas en examen, demander à bénéficier du statut de témoin assisté.

D'une manière générale en effet, dans les hypothèses visées par les articles 113-1 et 113-2, seul le juge d'instruction peut décider d'octroyer ou de ne pas octroyer ce statut à une personne.

Les nouvelles dispositions permettent ainsi au juge d'instruction saisi d'une plainte avec constitution de partie civile nominative (ou d'une information ouverte contre X à la suite d'une plainte ou d'une mise en cause d'une victime) de délivrer une commission rogatoire afin de faire entendre par les enquêteurs la personne qui est accusée par la victime. A la différence de ce qui était auparavant nécessaire en cas de plainte avec constitution de partie civile nominative, cette personne ne pourra pas exiger devant les enquêteurs d'obtenir le statut de témoin assisté et, partant, il ne sera pas nécessaire qu'elle déclare demander à être entendue par eux (en application des dispositions, inchangées sur le fond, du deuxième alinéa de l'article 152 ⁽⁴⁾) pour que ceux-ci puissent poursuivre leur audition. Cette pratique permettra ainsi d'éviter que le juge ne soit tenu d'entendre comme témoin assisté les personnes qui sont parfois abusivement mises en cause dans des plaintes avec constitution de partie civile.

c) Personne mise en cause par un témoin ou contre laquelle il existe des indices rendant vraisemblable sa participation à l'infraction

Dans cette hypothèse que prévoit l'alinéa deux de l'article 113-4, la personne peut toujours être entendue comme témoin assisté par le juge d'instruction.

Il s'agit d'une faculté laissée à l'entière appréciation du magistrat instructeur qui peut préférer entendre cette personne comme simple témoin, du moins tant qu'il n'existe pas contre elle des indices graves et concordants. Il en est de même si celle-ci demande à être entendue comme témoin assisté, une telle demande ne liant aucunement le juge, contrairement à l'hypothèse précédente.

d) Observations générales

Hors les hypothèses précédemment exposées d'un réquisitoire nominatif ou d'une accusation émanant de la victime de l'infraction elle-même, la situation peut être ainsi résumée et montre la particulière souplesse de l'institution du témoin assisté :

- dès lors qu'il existe contre une personne de simples indices, qui ne sont ni graves ni concordants, le juge peut l'entendre comme simple témoin ou comme témoin assisté ;

- s'il existe contre elle des indices graves ou concordants, il peut l'entendre comme simple témoin, comme témoin assisté ou comme mis en examen ;

- s'il existe contre elle des indices graves et concordants, il peut l'entendre comme témoin assisté ou comme mis en examen.

Comme on le voit, aucune nullité ne peut résulter de l'audition d'une personne comme témoin assisté puisque l'octroi de ce statut est toujours juridiquement possible.

2° Conditions de forme de l'octroi du statut de témoin assisté.

Ces conditions s'apparentent, sous une forme simplifiée, à celles prévues pour la mise en examen.

a) Formalités applicables lors de la première audition

Celles-ci sont prévues par le premier alinéa de l'article 113-4.

Le juge constate l'identité de la personne, lui donne connaissance du réquisitoire introductif, de la plainte ou de la dénonciation et il l'informe de ses droits.

La loi n'impose pas précisément de notifier au témoin assisté les faits - ainsi que leur qualification juridique - en raison desquels cette qualité lui est octroyée. En pratique, cette indication, qui découle le plus souvent du réquisitoire introductif, peut toutefois être donnée à l'intéressé.

Les droits dont la personne doit être informée sont tout d'abord ceux prévus par l'article 113-3 (cf. infra) : droit d'être assistée par un avocat choisi ou commis d'office qui sera avisé préalablement des auditions et aura accès au dossier de la procédure, conformément aux dispositions des articles 114 et 114-1 ; droit de demander au juge d'instruction, selon les modalités prévues par l'article 82-1, à être confrontée avec la ou les personnes qui la mettent en cause.

A cet égard, il est possible en pratique, si le juge d'instruction décide de donner le statut de témoin assisté à une personne qui vient de lui être présentée, même si cette décision n'intervient pas à la suite de l'interrogatoire de première comparution, de faire immédiatement prévenir l'avocat choisi ou l'avocat commis d'office pour lui permettre de consulter le dossier et de s'entretenir avec la personne, avant de commencer, en présence de l'avocat, l'audition de cette personne.

Il ne s'agit toutefois pas d'une obligation juridique imposée par l'article 113-4, le juge pouvant poursuivre la première audition du témoin assisté en l'absence d'avocat, l'avocat de ce dernier n'étant alors convoqué que pour les auditions ultérieures. Une telle pratique est toutefois de nature à permettre une audition plus approfondie de la personne - qui peut sinon décider de ne s'expliquer qu'ultérieurement en présence de son avocat.

Bien que l'article 113-4 ne l'indique pas expressément, il convient également d'informer le témoin assisté de son droit de demander le règlement de la procédure, après que le juge a, le cas échéant, fixé la durée prévisionnelle de l'instruction, ce droit lui étant en effet expressément conféré par l'article 175-1 (cf. infra). L'article 116 prévoit du reste que cette information doit être donnée au témoin assisté quand ce statut lui est acquis après renonciation du juge d'instruction à le mettre en examen à la suite d'une première comparution (cf. supra).

Il est en revanche inutile de l'informer de ses autres droits (comme celui de demander à tout moment sa mise en examen ou celui d'intervenir, par l'intermédiaire de son avocat, devant la chambre de l'instruction en cas d'appel d'une ordonnance de non-lieu, droits qui sont précisés infra).

Il convient ensuite de procéder aux formalités prévues par les deux derniers alinéas de l'article 116 relatives à la déclaration d'adresse et à ses effets.

b) Possibilité d'aviser préalablement une personne qu'elle sera entendue comme témoin assisté

Le deuxième alinéa de l'article 113-4 dispose que le juge d'instruction peut, par l'envoi d'une lettre recommandée, faire connaître à une personne qu'elle sera entendue en qualité de témoin assisté.

La forme et le contenu de cette lettre évoquent ceux de la lettre visée au premier alinéa de l'article 80-2.

Cette lettre comporte en effet les informations prévues au premier alinéa de l'article 113-4 (informations sur le réquisitoire introductif, la plainte ou la dénonciation et sur les droits de la personne : assistance d'un avocat, confrontation avec l'accusateur, contrôle de la durée de la procédure). Cette lettre précise enfin que le nom de l'avocat choisi ou la demande de désignation d'un avocat commis d'office doit être communiqué au greffier du juge d'instruction.

Il n'est pas nécessaire que cette lettre, dont l'objet est de donner la qualité de témoin assisté à la personne, fixe une date d'audition (à la différence de la lettre recommandée de l'article 80-2 qui fixe la date de la première comparution pour une possible mise en examen).

L'envoi de cette lettre permet ensuite de convoquer le témoin assisté en convoquant en même temps son avocat choisi ou commis d'office dans le délai et les formes prévus par l'article 114.

En pratique, il n'est toutefois pas interdit au juge d'instruction de fixer, dans la lettre prévue par l'article 113-4, la date de l'audition du témoin assisté, à condition que cette date soit suffisamment éloignée pour permettre la convocation de l'avocat, une fois celui-ci choisi ou désigné, dans le délai de l'article 114.

L'envoi de cette lettre ne semble pas dispenser le juge d'instruction, lors de la première comparution du témoin assisté, de lui donner à nouveau connaissance de ses droits, compte tenu de la rédaction générale du deuxième alinéa de l'article 113-3.

1.1.2.1.2. Autres cas d'acquisition de la qualité de témoin assisté

1° Annulation de la mise en examen par la chambre d'accusation.

Dans l'hypothèse de l'annulation par la chambre de l'instruction d'une mise en examen "prématurée" car effectuée en violation de l'alinéa premier de l'article 80-1, la personne acquiert de plein droit et de manière rétroactive la qualité de témoin assisté, en application des dispositions déjà commentées de l'article 174-1.

Aucune formalité n'est requise pour la suite de la procédure, celles effectuées lors de la mise en examen annulées valant comme formalités de première audition d'un témoin assisté.

Aucune condition de fond n'est requise car les indices qui avaient initialement conduit le juge à prendre une décision de mise en examen suffisent alors à justifier le statut de témoin assisté.

2° Renonciation à la mise en examen par le juge d'instruction.

Lorsque le juge d'instruction, lors de la première comparution, renonce à mettre la personne en examen, celle-ci acquiert obligatoirement le statut de témoin assisté, en application de l'alinéa 6 de l'article 116.

Aucune autre condition de fond n'est de même requise, la première analyse du juge d'instruction qui avait envisagé la mise en examen suffit à justifier le statut de témoin assisté.

Les formalités applicables sont, jusqu'à la décision de renonciation, celles de la première comparution qui ont déjà été indiquées.

Lors de la décision de renonciation, le juge doit informer la personne qu'elle bénéficie des droits du témoin assisté, tels que précisés plus haut.

3° Disparition de la qualité de personne mise en examen à la suite d'un renvoi partiel ou d'une disjonction.

Dans cette hypothèse, qui résulte de l'alinéa 3 de l'article 182, dans sa rédaction issue de la loi du 23 juin 1999, la personne acquiert également le statut de témoin assisté pour la suite de la procédure.

1.1.2.2. Statut et droits du témoin assisté

Le statut et les droits du témoin assisté, qui ont été précisés par les nouveaux textes, montrent que celui-ci, sans être une véritable partie comme la partie civile ou le mis en examen, peut être considéré comme une quasi-partie à la procédure d'instruction.

1.1.2.2.1. Statut du témoin assisté

Le statut du témoin assisté est intermédiaire entre celui du simple témoin et celui du mis en examen.

1° Eléments du statut du témoin assisté qui le rapprochent du simple témoin.

Il convient à titre liminaire de rappeler que le témoin assisté demeure également un témoin et les dispositions le concernant figurent d'ailleurs dans la section IV intitulée "Des auditions de témoins", les articles 101 à 113 ayant été regroupés dans une sous-section intitulée "Dispositions générales" et les nouveaux articles 113-1 à 113-8 figurant dans une sous-section 2 "Du témoin assisté".

Il en résulte que les dispositions générales de la première sous-section - sauf lorsqu'elles sont expressément contredites par les dispositions particulières de la sous-section 2 - sont applicables au témoin assisté. Certaines de ces règles ont d'ailleurs été modifiées par la loi du 15 juin 2000 et ces modifications sont exposées ci-après.

a) Convocation du témoin et du témoin assisté

Le témoin assisté peut faire l'objet des mesures de contrainte applicables au témoin et prévues par l'article 109.

A cet égard, il convient de préciser que l'article 101 du CPP dispose désormais que lorsqu'il est cité ou convoqué, le témoin est avisé que s'il ne comparaît pas ou s'il refuse de comparaître il pourra y être contraint par la force publique en application des dispositions de l'article 109. Cette mention doit donc figurer dans les convocations, y compris celle des témoins assistés, même si son absence ne saurait constituer une cause de nullité.

L'article 109 a de même été modifié afin de préciser que la contrainte dont peut faire l'objet un témoin est possible non seulement si celui-ci ne comparaît pas - ce qui suppose qu'il n'a pas répondu à une première convocation, pour laquelle le juge a dressé un procès-verbal de non comparution - mais également s'il refuse de comparaître. Le juge d'instruction qui craint qu'un témoin ne défère pas à une convocation pourra donc, après réquisitions du procureur de la République, demander à des agents de la force publique de convoquer la personne en leur demandant de faire usage de contrainte si celle-ci n'accepte pas de les suivre.

Le législateur a en revanche considéré qu'il n'appartenait pas au juge d'instruction de condamner le témoin qui refuse de comparaître et il a supprimé la possibilité auparavant donnée au juge d'instruction de prononcer lui-même contre le témoin l'amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe.

Il a en contrepartie créé une nouvelle infraction, prévue par l'article 434-15-1 du code pénal qui réprime de 25 000 F d'amende - donc d'une peine délictuelle - le fait de ne pas comparaître, sans excuse ni justification, devant le juge d'instruction par une personne qui a été citée par lui pour y être entendue comme témoin ⁽⁵⁾.

Ce délit est applicable au témoin assisté comme au témoin.

b) Audition du témoin assisté sur commission rogatoire

Le témoin assisté peut, comme les simples témoins et à la différence des mis en examen, être entendu par les enquêteurs agissant sur commission rogatoire mais cette audition ne peut intervenir qu'à la demande de l'intéressé.

Cette règle, qui est posée par le deuxième alinéa de l'article 152 ⁽⁶⁾, existe déjà depuis 1985 (du moins pour les témoins assistés de l'article 104 car les témoins assistés de l'article 105 ne pouvaient être entendus par les enquêteurs). Elle existe également pour la partie civile. La loi du 15 juin 2000 n'a donc pas modifié le fond du droit sur ce point (sous la réserve qu'une personne témoin assisté après avoir été nominativement visée dans un réquisitoire introductif - auparavant témoin assisté de l'article 105 - pourra également demander à être interrogée par les enquêteurs).

Une telle audition (de même d'ailleurs que lorsqu'il s'agit de l'audition de la partie civile) n'apparaît pas relever des dispositions de l'article 114 du code de procédure pénale. Les enquêteurs ne sont donc pas tenus de convoquer préalablement l'avocat de la personne cinq jours ouvrables avant l'audition, ni d'effectuer cette audition en présence de l'avocat (rien n'interdisant toutefois aux enquêteurs d'accepter la présence de l'avocat qui se présente en même temps que le témoin assisté).

En tout état de cause, cette audition du témoin assisté (de même que celle de la partie civile) a lieu à la demande de l'intéressé. C'est donc à lui qu'il appartient d'apprécier si les avantages qui résultent de l'application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 152 (en pratique permettre son audition plus rapidement que si elle avait lieu devant le juge d'instruction) compensent ou non les inconvénients de cette procédure.

Par ailleurs, et pour la même raison, le témoin assisté peut, à tout moment, vouloir mettre fin à son audition par les enquêteurs et aucune mesure de contrainte n'apparaît pouvoir être prise à son encontre.

Enfin, il n'apparaît pas que le témoin assisté puisse être retenu par les enquêteurs le temps de son audition, ni qu'il puisse être placé en garde à vue par les enquêteurs.

Il doit à cet égard être précisé qu'il convient de distinguer la procédure prévue par le second alinéa de l'article 152 et celle prévue par les articles 153 et 154. La première concerne l'audition par les enquêteurs d'une personne à qui le juge d'instruction a déjà attribué la qualité de témoin assisté et qui ne peut intervenir qu'à la demande de l'intéressé. La seconde, qui concerne l'audition par les enquêteurs d'une personne suspectée et susceptible de se voir ultérieurement accorder la qualité de témoin assisté et, sous réserve des dispositions de l'article 105, elle permet l'utilisation de mesure de contrainte, comme notamment le placement en garde à vue.

En pratique, l'audition d'un témoin assisté par les enquêteurs pourra se faire à la suite d'une demande écrite adressée par ce dernier auprès du juge d'instruction qui délivrera aux enquêteurs une commission rogatoire à cette fin. Il conviendra qu'au tout début du procès-verbal, il soit mentionné que cette audition a lieu à la demande expresse du témoin assisté.

En cas d'urgence, les enquêteurs déjà en charge d'une commission rogatoire pourront également entendre les déclarations d'un témoin assisté qui serait spontanément venu dans le service ou l'unité de police judiciaire pour s'expliquer sur les faits du dossier, à condition d'en référer téléphoniquement et préalablement au juge mandant.

c) Interdiction d'ordonner à l'encontre du témoin assisté des mesures de contrainte propres au mis en examen

Comme le simple témoin, le témoin assisté ne peut faire l'objet d'une mesure de détention provisoire ou de contrôle judiciaire.

Cette règle est expressément posée par l'article 113-5.

Le législateur a ainsi voulu lever toute ambiguïté résultant du fait que le statut du témoin assisté se rapproche de celui du mis en examen.

d) Interdiction de renvoyer le témoin assisté devant la juridiction de jugement

L'article 113-5 précise également que le témoin assisté ne peut, de même que le simple témoin, faire l'objet d'une ordonnance de renvoi ou de mise en accusation.

Le renvoi devant une juridiction de jugement d'une personne ayant bénéficié de la qualité de témoin assisté suppose en effet sa mise en examen intervenant en cours de l'information, sur décision du juge ou à la demande de l'intéressé, ou à l'issue de la procédure, lorsque le juge d'instruction délivre l'avis de fin d'information (cf. supra).

Il en résulte qu'un témoin assisté qui n'est pas renvoyé devant la juridiction de jugement n'a pas besoin, à la différence d'un mis en examen, de faire l'objet, à titre personnel, d'une ordonnance de non-lieu.

2° Eléments du statut du témoin assisté qui se rapprochent du statut du mis en examen.

a) Absence de prestation de serment

Contrairement à ce que prévoyaient les textes antérieurs, l'article 113-7 prévoit désormais que le témoin assisté, de même que le mis en examen, ne prête pas serment.

Cette règle est applicable tant devant le juge d'instruction que devant les officiers de police judiciaire si le témoin assisté est entendu à sa demande en application de l'article 152.

Il en résulte logiquement que le témoin assisté ne peut être poursuivi pour faux témoignage.

b) Audition des membres du gouvernement

L'article 652 du CPP a été complété afin de préciser que les membres du gouvernement peuvent être entendus comme témoin assisté sans autorisation préalable, de la même façon qu'ils peuvent être mis en examen sans autorisation. La règle ancienne qui exige une autorisation préalable pour leur audition comme simple témoin par une juridiction d'instruction ou de jugement n'est pas modifiée.

Bien évidemment, cette précision ne remet pas en cause les règles constitutionnelles donnant compétence à la Cour de justice de la République pour connaître des actes commis par un membre du gouvernement dans l'exercice de ses fonctions.

c) Absence d'applicabilité de l'article 105

Le deuxième alinéa de l'article 113-6 prévoit que les dispositions du premier alinéa de l'article 105, qui prohibe les mises en examen tardives, ne sont pas applicables au témoin assisté.

Pour l'application des dispositions de l'article 105, le témoin assisté est donc assimilé à une personne qui aurait déjà été mise en examen, ce qui s'explique par l'importance des droits qui lui sont conférés. Un témoin assisté ne peut ainsi contester en application de l'article 105 une mise en examen qui aurait été, selon lui, tardivement décidée par le juge (il pouvait du reste à tout moment la provoquer, cf. supra et infra).

1.1.2.2.2. Droits du témoin assisté

Les droits du témoin assisté sont moins importants que ceux du mis en examen. En effet, l'octroi du statut de témoin assisté correspondant, du moins de la part du juge d'instruction, à une mise en cause moins affirmée qu'en cas de mise en examen (ne serait-ce que parce qu'il ne permet pas le renvoi de la personne), il est logique que les droits attachés à ce statut soient moins étendus.

Application dans le temps : les droits du témoin assisté résultant de la loi du 15 juin 2000 sont plus importants que ceux des témoins assistés de l'article 104 mais moins importants que ceux des témoins assistés de l'article 105 (qui bénéficiaient des mêmes droits que les mis en examen). Il convient donc de considérer, afin de ne pas remettre en cause les droits acquis par les témoins assistés de l'article 105, qu'à compter du 1^er janvier 2001, ces derniers continueront de bénéficier des droits du mis en examen (mais uniquement des droits du mis en examen tels qu'ils existaient avant la loi du 15 juin 2000).

1° Droit à l'assistance d'un avocat.

En application des dispositions de l'article 113-3, cet avocat est choisi ou désigné d'office si l'intéressé en fait la demande. Il est avisé des auditions et a accès au dossier dans les conditions des articles 114 et 114-1.

Bien qu'il n'y soit pas expressément renvoyé, les dispositions de l'article 120 sur le rôle de l'avocat au cours de l'audition sont évidemment applicables.

L'avocat du témoin assisté doit par ailleurs être présent si celui-ci est directement interrogé par un expert (sauf renonciation ou s'il s'agit d'un médecin ou d'un psychologue) en application des dispositions de l'article 164.

Comme cela a été indiqué supra, la présence de l'avocat n'est toutefois pas exigée lorsque le témoin assisté est entendu, à sa demande, par les enquêteurs, en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 152 du CPP.

Il convient de préciser qu'en application des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance du 4 février 1945 relative à l'enfance délinquante, un mineur qui se voit octroyer le statut de témoin assisté doit être obligatoirement assisté par un avocat.

Enfin, les règles sur l'aide juridictionnelle, prévoyant la participation de l'Etat à la rémunération de l'avocat qui assiste une personne au cours d'une instruction correctionnelle ou criminelle sont applicables, que cet avocat assiste une personne mise en examen ou un témoin assisté.

2° Droit de demander à être confronté avec la personne qui le met en cause.

L'article 113-3 prévoit que le témoin assisté peut demander au juge d'instruction, selon les modalités prévues par l'article 82-1, à être confronté avec la ou les personnes qui le mettent en cause.

Le législateur a en effet estimé que, s'il n'était pas opportun de permettre au témoin assisté de demander tout acte d'instruction comme peut le faire le mis en examen, il était nécessaire de lui permettre de demander à être confronté avec la personne qui l'accuse.

Ce droit n'implique pas que le juge d'instruction soit obligé de répondre positivement à une telle demande. Il peut notamment la refuser s'il estime la confrontation inutile pour la recherche de la vérité (par exemple parce qu'il estime qu'un non-lieu pourra intervenir même en l'absence de cette confrontation) ou compte tenu des risques pour la victime ou le témoin. En tout état de cause, le juge qui refuse de faire droit à une telle demande doit rendre une ordonnance motivée, dont le témoin assisté pourra interjeter appel (ou saisir directement la chambre de l'instruction si le magistrat n'a pas répondu dans le délai d'un mois).

3° Droit d'être avisé de la durée prévisible de l'information et de demander le règlement de la procédure.

Bien qu'il ne soit pas visé par l'article 113-3, ce droit découle de la rédaction de l'article 175-1 et de celle de l'article 116 sur la première comparution. Son contenu sera examiné ci-dessous en même temps que les nouveaux droits accordés aux parties.

4° Droit de demander à être mis en examen.

Ce droit est prévu par le premier alinéa de l'article 113-6 et a été décrit supra à propos de la mise en examen.

5° Droit d'être avisé de la fin d'information.

Ce droit est prévu par l'article 175, modifié par l'article 131 de la loi.

On peut en déduire que le témoin assisté peut demander dans le délai de 20 jours une confrontation avec son accusateur. Mais l'avis délivré sans mise en examen annonce un non-lieu. Le témoin assisté n'aura donc en pratique pas intérêt à demander un tel acte.

6° Droit de recevoir notification des ordonnances de règlement.

L'article 183 du CPP a été modifié par l'article 131 de la loi afin de prévoir cette notification, qui s'impose quelle que soit l'issue de la procédure : non-lieu ou renvoi devant la juridiction de jugement.

En effet, bien que l'ordonnance de non-lieu ne puisse viser un témoin assisté, parce qu'il n'a jamais été mis en examen, ce dernier bénéficie d'une telle décision et il est donc normal qu'il en soit avisé.

Il en est de même si une ordonnance de renvoi est prononcée contre d'autres personnes qui avaient quant à elles été mises en examen ⁽⁷⁾.

7° Droit de faire valoir ses observations en cas d'appel d'une ordonnance de non-lieu.

Le nouvel article 197-1 du CPP prévoit, qu'en cas d'appel d'une ordonnance de non-lieu, le témoin assisté peut, par l'intermédiaire de son avocat, faire valoir ses observations devant la chambre de l'instruction. La date de l'audience est notifiée à l'intéressé et à son avocat conformément aux dispositions de l'article 197.

Cette disposition, qui remet en cause la jurisprudence de la Cour de cassation fondée sur les anciens textes, est la conséquence logique des droits précédents et permet au mis en examen de faire valoir son point de vue pour éviter que la chambre de l'instruction ne prenne une décision pouvant conduire à sa mise en examen et son renvoi devant la juridiction de jugement.

1.2. Modification des droits des parties au cours de l'information

La loi du 15 juin 2000 a très sensiblement accru les droits des parties au cours de l'instruction afin de renforcer le respect du caractère contradictoire de la procédure ou d'assurer que la durée de celle-ci n'excède pas un délai raisonnable. Cet accroissement des droits des parties concerne pour l'essentiel les droits des mis en examen et des parties civiles (et, dans certains cas, des témoins assistés), même si certains droits sont, de par leur nature, propres à la personne poursuivie ou à la victime.

A titre liminaire, il convient de citer ici pour mémoire le renforcement des droits de la défense qui résulte des dispositions de l'article 56-1 du CPP relatif aux perquisitions dans les cabinets d'avocats qui sont applicables à l'instruction du fait des dispositions de l'article 96 et qui sont commentées dans la circulaire relative à l'enquête et à la garde à vue.

Il convient également de citer les nouvelles dispositions de l'article 429 du CPP, commentées dans cette même circulaire, qui prévoient que tout procès-verbal d'interrogatoire ou d'audition doit comporter les questions auxquelles il est répondu et qui participent aussi du renforcement du caractère contradictoire de la procédure.

Il convient enfin de mentionner les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 102 et de l'alinéa 3 de l'article 121 qui prévoient l'assistance par un interprète en langue des signes du témoin ou des parties atteintes de surdité.

1.2.1. Dispositions facilitant la désignation de l'avocat par la personne mise en examen lorsqu'elle est détenue

L'article 18 de la loi a complété l'article 115 du CPP afin de faciliter la désignation de l'avocat par la personne mise en examen lorsque celle-ci est détenue.

Désormais, le choix de son avocat peut résulter d'un courrier adressé par la personne mise en examen à celui-ci et le désignant pour assurer sa défense.

Une copie de ce courrier doit alors être remise par l'avocat au cabinet du juge d'instruction. L'avocat peut ne remettre au juge qu'une partie de ce courrier, afin d'éviter qu'il ne soit porté atteinte soit au secret professionnel, soit aux intérêts de son client.

Cette disposition, qui consacre les pratiques suivies par certains juges d'instruction, évite que l'avocat ne soit tenu de répondre à la personne détenue qu'il accepte sa désignation mais qu'elle doit alors écrire une lettre au juge d'instruction l'informant du choix de son avocat. Elle lui permet donc d'exercer plus rapidement son rôle de défenseur, en obtenant immédiatement un permis de visite.

Le dernier alinéa de l'article 115 précise que la personne mise en examen doit confirmer ce choix au juge d'instruction dans les quinze jours. Cette confirmation est apparue nécessaire car il peut advenir, après que la personne s'est entretenue avec son avocat en détention, qu'elle renonce à l'assistance de ce défenseur ou que celui-ci renonce à assister la personne. En pratique, cette confirmation résultera d'un courrier adressé au juge d'instruction par la personne, à la demande de son avocat (ce courrier pouvant être remis au juge par l'avocat), ou des déclarations de la personne lors d'un interrogatoire devant le juge, si un tel interrogatoire est effectué dans les quinze jours (l'avocat ayant été convoqué dans les délais de l'article 114).

L'article 115 précise que ce délai de quinze jours ne fait pas obstacle à la libre communication du dossier à l'avocat qui peut donc en prendre connaissance sans attendre la confirmation de sa désignation.

Même si l'article 115 ne vise expressément que le droit à la communication du dossier, il semble qu'il faille considérer que jusqu'à la confirmation de sa désignation, l'avocat dispose de la possibilité d'exercer l'ensemble des droits de la défense du mis en examen (comme de déposer des demandes de mise en liberté, des demandes d'actes ou des requêtes en nullité).

En revanche, si à l'expiration du délai de quinze jours la désignation de l'avocat n'a pas été confirmée, il convient de considérer que le mis en examen n'est plus assisté par cet avocat.

1.2.2. Dispositions concernant les demandes d'actes

1.2.2.1. Elargissement des demandes d'actes

L'article 82-1, alinéa 1, du CPP a été modifié par l'article 21-I-1 de la loi afin de permettre aux parties de demander qu'il soit procédé à tous les actes qui leur paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité et non plus seulement à leur audition ou leur interrogatoire, à l'audition d'un témoin, à une confrontation, à un transport sur les lieux ou à la production de pièces.

Cette disposition concerne les personnes mises en examen et les parties civiles mais non les témoins assistés.

Les parties peuvent donc désormais demander tous les actes auxquels le juge d'instruction peut procéder en vertu de l'article 81 : elles disposent ainsi, à cet égard, des mêmes droits que ceux dont dispose le procureur de la République en application des dispositions de l'article 82.

Les parties peuvent par exemple, ce que ne permettaient pas les anciennes dispositions de l'article 82-1, demander la mise en examen d'une personne, le recours à des interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications ou qu'il soit procédé à une perquisition. Bien évidemment, le juge d'instruction a toujours la possibilité de refuser de faire droit à de telles demandes, par ordonnance motivée susceptible d'appel.

A la différence du procureur de la République, les parties - et notamment la partie civile - ne peuvent toutefois pas demander au juge d'instruction de faire usage de mesures de sûreté - placement sous contrôle judiciaire ou saisine du juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention provisoire - que vise l'article 82 mais que ne vise pas l'article 82-1.

Comme auparavant, ces demandes doivent respecter les formalités prévues par le dixième alinéa de l'article 81 et ce à peine de nullité. L'article 82-1 dispose par ailleurs que ces demandes doivent porter sur des actes déterminés et, en cas de demande d'audition, préciser l'identité de la personne dont l'audition est souhaitée. Cette exigence a été ajoutée afin d'éviter que ne soient présentées des demandes générales (tendant par exemple à l'audition de "toutes les personnes susceptibles d'apporter leur témoignage sur les faits dont est saisi le juge d'instruction") qui seraient couplées avec la demande tendant à ce qu'un acte soit effectué en présence d'un avocat, prévue par le nouvel article 82-3.

1.2.2.2. Demande d'une partie tendant à ce qu'un acte soit effectué en présence de son avocat

La loi du 15 juin 2000 a inséré dans le CPP un nouvel article 82-2 qui dispose que lorsqu'une partie - mis en examen ou partie civile mais non témoin assisté - saisit le juge d'instruction, en application des dispositions de l'article 82-1, d'une demande tendant à ce que ce magistrat procède à un transport sur les lieux, à l'audition d'un témoin, ou d'une autre partie, elle peut demander que cet acte soit effectué en présence de son avocat.

Tout en renforçant le caractère contradictoire de la procédure, cette disposition comble une évidente lacune de l'instruction préparatoire qui apparaissait parfois au moment de l'audience de jugement.

Tel était le cas lorsqu'en l'absence de confrontation organisée au cours de l'information par le juge d'instruction, le droit pour tout accusé d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge ou à décharge, prévu par l'article 6.3.d de la convention européenne des droits de l'homme, n'était mis en oeuvre qu'au moment de l'audience, au cours de laquelle des personnes (témoins ou victimes) étaient interrogées par l'avocat du prévenu ou de l'accusé.

Le juge d'instruction n'avait en effet pas la possibilité juridique d'entendre ces personnes en présence de l'avocat des parties, sauf dans le cadre d'une confrontation qui, indépendamment même de sa lourdeur, pouvait paraître inopportune afin de sauvegarder les intérêts du témoin ou de la victime et avait pu légitimement être refusée. C'est donc au seul moment de l'audience que la défense pouvait poser des questions qu'elle estimait essentielles au regard de la manifestation de la vérité.

Le droit d'une partie de demander à ce que son avocat assiste à un acte d'information auquel cette partie n'est elle-même pas présente est toutefois strictement encadré.

Ne sont tout d'abord limitativement visés que certains actes : transport sur les lieux, audition d'un témoin, interrogatoire d'un mis en examen, audition d'une partie civile. Il convient de considérer que sont également visées les auditions des témoins assistés.

La demande de présence de l'avocat n'est par ailleurs possible que si le transport sur les lieux, l'audition ou l'interrogatoire est lui-même demandé par la partie, en application de l'article 82-1. Une partie ne peut donc demander au juge d'instruction que son avocat soit présent au cas où le magistrat aurait décidé de procéder à tel ou tel acte. De plus, comme cela a déjà été indiqué, l'acte sollicité doit être un acte déterminé et, s'il s'agit d'une audition, l'identité de la personne doit être précisée. La demande d'acte, accompagnée de la demande de présence de l'avocat, doit en outre respecter les formalités prévues par le dixième alinéa de l'article 81.

Enfin, le juge d'instruction a toujours la possibilité de refuser la demande, soit qu'il s'oppose à l'acte lui-même (parce que cet acte ne lui paraît pas nécessaire à la manifestation de la vérité), soit qu'il estime que cet acte doit être réalisé en l'absence de l'avocat de la partie : il pourra notamment en être ainsi pour l'audition d'une victime ou d'un témoin dont la particulière vulnérabilité risque de ne pas lui faire supporter la présence de l'avocat du mis en examen (par exemple dans une hypothèse de violences sexuelles contre un mineur ou contre un majeur qui aurait été particulièrement traumatisé du fait de cette agression).

Il demeure que la présence de l'avocat du mis en examen, qui pourra en tout état de cause poser des questions au témoin ou à la victime lors de l'audience, est évidemment moins dommageable pour ces personnes que la présence physique du mis en examen qui résulterait d'une confrontation (rien n'interdit à cet égard à une partie de demander à titre principal une confrontation et, à titre subsidiaire, la présence de son avocat lors de l'audition d'une personne).

L'article 82-3 précise que le juge d'instruction statue sur ces demandes conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 82-1. S'il fait droit à la demande, le juge d'instruction convoque l'avocat au plus tard dans les deux jours ouvrables avant la date du transport, de l'audition ou de l'interrogatoire. Les conditions de l'intervention de l'avocat au cours de l'acte d'instruction sont celles prévues par les nouvelles dispositions de l'article 120 qui sont précisées infra.

Il doit être observé que si le juge d'instruction ne fait pas droit à la demande, il doit rendre une ordonnance motivée susceptible d'appel et, à défaut d'ordonnance dans le délai d'un mois, la partie peut directement saisir la chambre de l'instruction (article 82-3 renvoyant au deuxième alinéa de l'article 82-2 qui renvoie au dernier alinéa de l'article 81).

Quelle que soit la situation, une telle demande n'interdit pas au juge d'instruction de procéder sans attendre, compte tenu de l'urgence, à un acte auquel il avait déjà l'intention de procéder, sans convoquer l'avocat s'il estime que sa présence n'est pas possible, même s'il n'a pas eu le temps de rendre une ordonnance de refus motivée. L'application des nouvelles dispositions ne peut en effet avoir pour conséquence de suspendre le déroulement de l'instruction relativement à l'exécution de l'acte dont il est demandé qu'il soit effectué en présence de l'avocat jusqu'à ce que la chambre de l'instruction statue sur un éventuel refus du juge.

Dans un tel cas, la partie pourra alors directement saisir de sa demande la chambre de l'instruction qui appréciera s'il convient de procéder à nouveau à l'acte demandé, en présence cette fois de l'avocat.

Il semble que cette saisine directe de la chambre de l'instruction pourra intervenir sans attendre le délai d'un mois car l'exécution de l'acte par le juge d'instruction sans avoir convoqué l'avocat correspond à un rejet implicite de la demande de la partie.

1.2.3. Droit de demander à ce que soit constatée la prescription

L'article 22 de la loi a inséré dans le CPP un nouvel article 82-3 disposant que lorsque le juge d'instruction conteste le bien-fondé d'une demande des parties tendant à constater la prescription de l'action publique, il doit rendre une ordonnance motivée dans le délai d'un mois à compter de la réception de la demande.

Il en résulte que les parties - le mis en examen et la partie civile mais non le témoin assisté - ont désormais la possibilité de faire constater, en cours d'information, la prescription d'une procédure.

Bien que l'article 82-3 ne le précise pas, il convient de considérer que les demandes tendant à faire constater la prescription doivent être faites selon les formalités du dixième alinéa de l'article 81 et que, en l'absence d'ordonnance du juge d'instruction dans le délai d'un mois, les parties peuvent directement saisir la chambre de l'instruction en application des dispositions du dernier alinéa de cet article.

Il semble par ailleurs que ces demandes puissent être formées à tout moment au cours de la procédure, jusqu'à l'expiration du délai de vingt jours prévu par l'article 175. Les dispositions de l'article 173-1 qui ne concernent que les requêtes en nullité ne paraissent pas applicables en l'espèce.

L'article 186-1 du CPP a été complété pour permettre aux parties de faire appel de l'ordonnance du juge.

1.2.4. Droit des parties au cours des auditions, interrogatoires et confrontations

L'article 120 du CPP a été modifié afin de permettre au procureur de la République et aux avocats des parties d'avoir un rôle plus actif au cours des auditions, interrogatoires et confrontations, tout en consacrant des pratiques judiciaires largement répandues.

De par leur nature, ces dispositions sont également applicables à l'avocat du témoin assisté.

L'article 120 dispose désormais, après avoir rappelé que le juge d'instruction dirigeait les interrogatoires, confrontations et auditions, que le procureur de la République et les avocats des parties peuvent poser des questions ou présenter de brèves observations.

Il précise que le juge d'instruction détermine, s'il y a lieu, l'ordre des interventions, qu'il peut y mettre un terme lorsqu'il s'estime suffisamment informé et qu'il peut s'opposer aux questions de nature à nuire au bon déroulement de l'information ou à la dignité de la personne, mention de ce refus étant alors portée au procès-verbal.

Il indique enfin que le juge d'instruction doit verser au dossier les conclusions déposées par le procureur de la République ou les avocats des parties afin de demander qu'il soit donné acte d'un désaccord avec le juge d'instruction sur le contenu du procès-verbal.

L'article 120 n'indique plus expressément que l'avocat d'une partie ne peut prendre la parole qu'après y avoir été autorisé par le juge d'instruction. Il demeure cependant que c'est au magistrat instructeur, en raison de son rôle de direction de l'interrogatoire et de détermination de l'ordre des interventions, qu'il appartient de décider du moment auquel l'avocat - ou le procureur de la République - pourra intervenir. Le juge peut ainsi décider que l'intervention aura lieu en fin d'interrogatoire ou au cours de celui-ci, après qu'auront été successivement examinés tels ou tels points du dossier.

Toutefois, à la différence du texte ancien qui ne lui permettait que de poser des questions, l'avocat peut désormais présenter de brèves observations, auxquelles le juge peut cependant mettre un terme s'il s'estime suffisamment informé, ce qui relève évidemment de sa seule appréciation.

Du fait des dispositions générales du deuxième alinéa de l'article 429 du CPP, les questions posées par l'avocat ou le procureur de la République et auxquelles il sera répondu par la partie ou le témoin devront évidemment être transcrites dans le procès-verbal, si nécessaire sous une forme synthétique, de la même façon que les questions posées par le juge.

Le contenu des observations de l'avocat ou du parquet ainsi que celui des questions auxquelles le juge d'instruction s'est opposé pourra en revanche être indiqué de façon très succincte ⁽⁸⁾, dans la mesure où, d'une part, l'avocat ne signe pas le procès-verbal et où, d'autre part, le ministère public ou l'avocat peuvent déposer des conclusions écrites qui seront annexées au procès-verbal.

Il doit enfin être rappelé que les nouvelles dispositions de l'article 120 sont applicables lorsque l'avocat d'une partie assiste à un acte qu'il a demandé conformément aux dispositions de l'article 82-2.

1.2.5. Dispositions renforçant le caractère contradictoire de l'expertise

Le premier alinéa de l'article 156 du CPP a été complété afin de préciser que le ministère public ou la partie qui demande une expertise peut préciser dans sa demande les questions qu'il voudrait voir poser à l'expert.

L'article 167 du CPP a également été modifié afin de prévoir qu'une copie de l'intégralité des rapports d'expertises (et non seulement de leurs conclusions) est remise, à leur demande, aux avocats des parties, lors de la notification du rapport, que cette notification se fasse oralement ou par lettre recommandée.

Il en résulte évidemment que la copie du rapport est alors remise ou adressée gratuitement à l'avocat.

Il convient d'observer que le délai imparti aux parties pour présenter des observations, demander une contre-expertise ou un complément d'expertise continue de courir à partir de la date de la notification des conclusions, même si la remise ou l'envoi de l'intégralité du rapport est faite ultérieurement (non seulement parce que la demande de l'intégralité du rapport peut être faite par l'avocat après la notification des conclusions mais également en raison des délais de reprographie). Selon la nature des affaires, le juge peut toutefois tenir compte de ces considérations lorsqu'il fixe aux parties un délai pour réagir aux conclusions de l'expertise.

Enfin, il peut être observé que le dernier alinéa de l'article 164 du CPP, qui prévoit que l'interrogatoire de la personne mise en examen par un expert (autre qu'un médecin ou qu'un psychologue), s'il n'est pas fait par le juge d'instruction lui-même, doit intervenir en présence de l'avocat de l'intéressé, a été modifié afin de préciser que ces dispositions sont également applicables au témoin assisté - ce que prévoyait déjà l'ancien texte - et à la partie civile - ce qui n'était pas déjà précisé.

1.2.6. Renforcement des droits de la victime ou de la partie civile

Plusieurs dispositions de la loi ont renforcé les droits des victimes au cours de la procédure d'instruction. D'une manière générale, ces dispositions - qui seront ultérieurement commentées de façon plus approfondie dans une circulaire spécifique aux droits des victimes - rendent souhaitable la création dans les dossiers d'instruction d'une sous-cote spécifique regroupant l'ensemble des pièces de la procédure consacrées à la victime ou à la partie civile (évidemment, celles qui participent de la recherche de la manifestation de la vérité, comme l'audition de la personne sur les faits dont elle a été victime, doivent figurer avec les pièces de fond et pourront être versées en copie à la sous-cote victime).

1.2.6.1. Obligation d'informer la victime de son droit de se constituer partie civile

Cette obligation est prévue par le nouvel article 80-3 du CPP, résultant de l'article 109 de la loi.

L'article 80-3 dispose ainsi que, dès le début de l'information, le juge d'instruction doit avertir la victime d'une infraction de l'ouverture d'une procédure, de son droit de se constituer partie civile et des modalités d'exercice de ce droit. Si la victime est mineure, l'avis est donné à ses représentants légaux.

En pratique, cette information, dont les modalités ne sont pas précisées par la loi, pourra se faire par lettre simple, dont copie pourra être versée dans la nouvelle sous-cote du dossier concernant les victimes.

Elle pourra également se faire à l'occasion de l'audition de la victime par le juge d'instruction ou par des enquêteurs agissant sur commission rogatoire, si cette audition paraît devoir être effectuée dans les premiers temps de l'instruction.

Elle ne pourra évidemment s'appliquer en début d'information qu'en ce qui concerne les victimes déjà identifiées, y compris celles qui n'ont pas formellement déposé plainte lors de la procédure d'enquête.

Si la victime est identifiée en cours d'instruction, c'est à ce moment-là qu'elle devra être informée de son droit de se constituer partie civile. Cette information pouvant être faite, le cas échéant, par les enquêteurs agissant sur commission rogatoire à l'issue de leur audition de la victime.

Cette obligation d'information de la victime présente un intérêt particulier pour lui permettre d'exercer ses droits pendant la procédure d'instruction, sans attendre l'audience de jugement dont elle doit, en tout état de cause, si elle a déposé plainte mais ne s'est pas déjà constituée partie civile, être avisée par le procureur de la République en application des dispositions de l'article 391 du CPP.

Les magistrats du parquet devront veiller à ce que cette information soit bien effectuée, même si l'intérêt pour la victime de pouvoir exercer les droits de la partie civile en cours d'instruction dépend évidemment de la nature de l'affaire ⁽⁹⁾ et même si, de par sa finalité, cette obligation n'est pas édictée à peine de nullité.

1.2.6.2. Investigations concernant le préjudice ou la personnalité de la victime

Le législateur a inséré dans le code de procédure pénale un article 81-1 qui dispose que le juge d'instruction peut, d'office, sur réquisition du parquet ou à la demande de la partie civile, procéder, conformément à la loi, à tout acte lui permettant d'apprécier la nature et l'importance des préjudices subis par la victime ou de recueillir des renseignements sur la personnalité de celle-ci.

Cette disposition a pour objet d'éviter, principalement dans des procédures criminelles, que la personnalité de la victime de l'infraction, qui peut être décédée, ne soit absolument pas abordée au cours des débats, parce que la connaissance de cette personnalité n'était pas nécessaire pour établir la culpabilité de la personne poursuivie. Une telle situation est en effet souvent mal comprise par les familles de la victime décédée.

L'article 81-1 a également pour but de permettre une meilleure appréciation du préjudice subi par la victime, même lorsque celui-ci ne constitue pas un élément constitutif de l'infraction.

Dans ces deux hypothèses en effet, les dispositions générales de l'article 81 aux termes desquels le juge d'instruction procède aux actes qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité pouvaient être, d'un point de vue juridique, considérées comme insuffisantes pour permettre que soit pris en compte les intérêts de la victime lorsque ceux-ci n'ont pas d'incidence directe pour corroborer l'action publique.

Les dispositions générales de l'article 81-1 constituent ainsi dans leur esprit et, même si elles présentent un caractère facultatif, une forme d'extension des dispositions de l'article 706-48 prévoyant une expertise obligatoire des mineurs victimes d'une infraction sexuelle destinée à apprécier la nature et l'importance de leur préjudice et établir s'il nécessite des soins ou des traitements appropriés.

Les actes établis en application des dispositions de cet article 81-1, qui pourront par exemple consister en une expertise de la victime pour apprécier son préjudice ou à une enquête de personnalité la concernant, pourront être versés dans la nouvelle sous-cote "victime", dès lors qu'ils n'ont pas d'utilité pour apprécier les charges existant contre la personne mise en examen et n'ont donc pas leur place dans la sous-cote des pièces de fond.

1.2.6.3. Obligation pour le juge d'instruction d'informer tous les six mois la partie civile de l'avancement de l'instruction

L'article 75 de la loi a inséré dans le code de procédure pénale un article 175-3 qui dispose que le juge d'instruction informe tous les six mois la partie civile de l'avancement de l'instruction.

Le contenu de cette information est laissé à l'appréciation du juge d'instruction. Il pourra indiquer simplement la nature des actes en cours - expertise, commission rogatoire... - ou préciser le cas échéant les derniers actes effectués, voire indiquer, s'il l'estime utile ou possible, les prochains actes à intervenir et les perspectives de règlement de la procédure.

Les modalités de communication de cette information ne sont pas précisées par la loi et il pourra s'agir d'une lettre simple adressée à la partie civile et à son avocat ou d'un avis donné oralement au début d'une audition de la partie civile (le procès-verbal pouvant alors mentionner simplement que "la partie civile est informée de l'état d'avancement de la procédure", sans devoir reproduire le contenu de cette information).

A l'évidence, les dispositions de l'article 175-3 ne sont pas édictées à peine de nullité des actes accomplis après l'expiration du délai de six mois, une telle sanction ne pouvant que porter atteinte aux intérêts même de la partie civile.

Application dans le temps : en l'absence de dispositions particulières dans la loi sur cette question, il convient de considérer que, dans les instructions déjà en cours au 1^er janvier 2001, le délai de six mois ne commencera à courir qu'à partir de cette date.

Les dispositions de l'article 175-3 participent de la volonté du législateur d'assurer - au bénéfice de la partie civile - le respect du délai raisonnable au cours de la procédure d'instruction, ce respect étant toutefois plus particulièrement assuré - au bénéfice de l'ensemble des parties - par les dispositions des articles 175-1 et 175-2, qu'il convient maintenant de commenter ⁽¹⁰⁾.

1.2.7. Dispositions tendant à garantir le respect d'une durée raisonnable de l'information

La loi du 15 juin 2000 a sensiblement renforcé les dispositions destinées à éviter qu'une instruction ne se poursuive au-delà d'un délai raisonnable, d'une part en améliorant le contrôle des parties sur la durée de la procédure, d'autre part en instituant un mécanisme de contrôle indépendant de la volonté des parties.

La nécessité de respecter un délai raisonnable résulte déjà, pour l'ensemble de la procédure, des dispositions de l'article préliminaire du code de procédure pénale. Elle est plus précisément rappelée dans le nouvel article 175-2 dont le premier alinéa dispose qu'en toute matière, la durée de l'instruction ne peut excéder un délai raisonnable au regard de la gravité des faits reprochés à la personne mise en examen, de la complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité et de l'exercice des droits de la défense.

1.2.7.1. Renforcement du droit des parties de faire contrôler la durée de la procédure

1.2.7.1.1. Présentation générale des nouvelles dispositions

Les dispositions de l'article 175-1, qui permettaient aux parties de demander au juge d'instruction la clôture de l'instruction, pour les affaires correctionnelles ou criminelles, à l'issue d'un délai d'un an, ont été à la fois améliorées et adaptées aux réalités judiciaires qui justifiaient notamment qu'il soit distingué selon la nature des procédures.

Désormais et d'une manière générale, le délai maximum à l'issue duquel les parties (mis en examen, partie civile et témoin assisté) peuvent demander le règlement de la procédure demeure d'un an en matière correctionnelle mais a été porté à dix-huit mois en matière criminelle. Ces délais sont donc ceux qui sont considérés par le législateur comme devant être les délais normaux d'achèvement des instructions.

En contrepartie, le juge d'instruction a désormais la possibilité de fixer un calendrier prévisionnel de la procédure plus court que ces délais d'un an et de dix-huit mois et d'en informer les parties qui pourront alors demander le règlement de l'instruction à l'issue des délais fixés par le juge.

Bien évidemment, l'évolution du dossier peut toujours conduire à ce que la durée prévisible de la procédure dont la partie a été informée par le juge d'instruction ne soit pas respectée, notamment si les parties demandent et obtiennent la réalisation de certains actes auxquels le juge d'instruction n'avait initialement pas l'intention de procéder ou si l'information révèle la commission de nouveaux faits qui donnent lieu à la délivrance de réquisitoires supplétifs ⁽¹¹⁾.

Dans un tel cas, la saisine du juge d'instruction par la partie à l'issue du délai prévisionnel n'interdira évidemment pas la poursuite de la procédure et la partie pourra d'ailleurs être de ce fait conduite à renoncer à demander le règlement de l'information.

En tout état de cause, c'est au juge d'instruction qu'il appartiendra souverainement d'apprécier s'il est ou non possible de fixer un délai d'achèvement plus court que les délais d'un an ou de dix-huit mois et il pourra toujours préférer l'application de ces délais. Il est par ailleurs des hypothèses dans lesquelles le juge d'instruction sera dans la totale impossibilité de fixer un délai prévisible ; ainsi, un tel délai ne peut pas être donné à une partie civile en cas d'information ouverte contre une personne inconnue.

1.2.7.1.2. Application pratique des nouvelles dispositions

1° Information obligatoire des parties sur leur droit de demander la clôture de l'instruction.

L'article 116, relatif à la première comparution du mis en examen ou du témoin assisté, et 89-1, concernant la première audition de la partie civile, disposent désormais que s'il estime que le délai prévisible d'achèvement de l'information est inférieur à un an en matière correctionnelle ou à dix-huit mois en matière criminelle, le juge d'instruction donne connaissance de ce délai prévisible à la personne et l'avise qu'à l'expiration dudit délai, elle pourra demander la clôture de la procédure en application des dispositions de l'article 175-1. Dans le cas contraire, il indique à la personne qu'elle pourra demander, en application de ce même article, la clôture de la procédure à l'expiration d'un délai d'un an en matière correctionnelle ou de dix-huit mois en matière criminelle.

L'information de la partie civile peut également être faite par lettre recommandée, en application des dispositions du dernier alinéa de l'article 89-1.

La personne qui se voit octroyer le statut de témoin assisté, même sans avoir fait l'objet de la première comparution de l'article 116, est informée de ces mêmes droits comme cela a été indiqué supra, en vertu des dispositions de l'article 113-4.

2° Présentation de la demande de règlement de la procédure.

Moment de la demande :

En application des nouvelles dispositions de l'article 175-1, les parties peuvent déposer auprès du juge d'instruction une demande tendant à la clôture de l'information à l'expiration soit du délai prévisible qui a été fixé par le magistrat, soit, à défaut, du délai d'un an ou de dix-huit mois.

Ce délai court selon les cas à compter de la mise en examen, de la première audition du témoin assisté ou de la constitution de partie civile.

Cette demande peut également être formée lorsqu'aucun acte d'instruction n'a été accompli pendant un délai de quatre mois.

En application du troisième alinéa de l'article 175-1, lorsque le juge d'instruction a déclaré qu'il poursuivait son instruction, une nouvelle demande peut être formée à l'expiration d'un délai de six mois (alors qu'auparavant la jurisprudence estimait qu'une nouvelle demande n'était possible qu'après l'expiration d'un délai d'un an).

Le dernier alinéa de l'article 175-1 précise que la demande de clôture de l'information ne peut intervenir après l'envoi de l'avis de fin d'information prévu au premier alinéa de l'article 175.

Application dans le temps : il convient de considérer que les personnes à qui ont été notifié leur droit de demander le règlement de l'instruction avant le 1^er janvier 2001, sous l'empire des précédents textes, peuvent déposer leur demande dans les délais qui leur ont été notifiés et donc à l'issue d'un délai d'un an et non de dix-huit mois, y compris lorsqu'il s'agit d'une procédure criminelle.

Objet de la demande :

Celle-ci tend soit au prononcé d'une ordonnance de renvoi devant la juridiction de jugement, soit au prononcé d'une ordonnance de non-lieu (rien n'interdisant à un mis en examen qui estime son renvoi inévitable de demander au juge de ne plus tarder à prendre cette décision)⁽¹²⁾.

L'article 175-1 précise expressément que la partie peut demander qu'intervienne une ordonnance de non-lieu, y compris en procédant, le cas échéant, à une disjonction. Il arrive en effet que des personnes dont il apparaît qu'elles ont été mises hors de cause en cours de procédure demeurent mises en examen jusqu'au règlement final de l'information (et au renvoi des autres personnes mises en examen). Dans de telles hypothèses, le non-lieu pourra, à leur demande, leur être accordé sans tarder (ces personnes bénéficiant alors du statut du témoin assisté pour la suite de la procédure, du fait des dispositions de l'alinéa 3 de l'article 182, dans sa rédaction issue de la loi du 23 juin 1999).

Formes de la demande :

Il s'agit, comme auparavant, de celles prévues pour les demandes d'actes par l'alinéa 10 de l'article 81 du CPP.

3° Suite de la demande.

La suite de la procédure est précisée par le deuxième alinéa de l'article 175-1.

Le juge d'instruction doit répondre dans le délai d'un mois à compter de la réception de cette demande.

S'il décide d'y faire droit, le juge d'instruction entamera la procédure de règlement de l'information en adressant aux parties l'avis de fin d'information prévu par l'article 175. Il en sera ainsi même si le juge envisage un renvoi alors qu'il avait été saisi aux fins de non-lieu et inversement car, dans ces deux hypothèses, le juge d'instruction fera bien droit à la demande de la partie en ce qu'elle tend au règlement de la procédure.

S'il décide de ne pas y faire droit, il doit rendre une ordonnance motivée disant qu'il y a lieu à poursuivre l'information. Si la partie est convaincue par les motifs de l'ordonnance, elle ne contestera pas cette décision mais aura la possibilité, à l'issue d'un délai de six mois, de déposer une nouvelle demande de clôture. Dans le cas contraire, y compris à défaut pour le juge d'avoir statué dans le délai d'un mois, la personne mise en examen, le témoin assisté ou la partie civile, pourra saisir le président de la chambre de l'instruction en application de l'article 207-1. Cette saisine devra alors intervenir dans les cinq jours qui suivent la notification de la décision du juge ou l'expiration du délai d'un mois ⁽¹³⁾.

L'article 207-1 précise la suite de la procédure devant le président de la chambre de l'instruction et, le cas échéant, devant cette chambre ⁽¹⁴⁾.

Le président de la chambre de l'instruction doit décider, dans les huit jours de la transmission du dossier, par une ordonnance qui n'est pas susceptible de recours, s'il y a lieu ou non de saisir la chambre de l'instruction.

S'il estime qu'il y a lieu de saisir la chambre, il transmet le dossier au procureur général qui procède ainsi qu'il est dit aux articles 194 et suivants.

Après qu'elle a été saisie, la chambre d'instruction peut alors soit prononcer le renvoi devant la juridiction de jugement ou la mise en accusation devant la cour d'assises, soit déclarer qu'il n'y a pas lieu à suivre, soit évoquer et procéder dans les conditions prévues aux articles 201, 202 et 204, soit renvoyer le dossier de la procédure au même juge d'instruction ou à un autre juge d'instruction afin de poursuivre l'information.

Si le président estime qu'il n'y a pas lieu de saisir la chambre, il ordonne, par décision motivée, que le dossier de l'information soit renvoyé au juge d'instruction. Il pourra notamment en être ainsi lorsqu'il apparaît avec une particulière évidence que la demande de clôture de l'information déposée par la partie n'est pas justifiée et que l'instruction doit se poursuivre. Tel pourra notamment être le cas si la chambre de l'instruction a été saisie peu de temps auparavant, à la demande d'une autre partie, et qu'elle a ordonné au juge de poursuivre son information.

1.2.7.2. Contrôle de la durée des instructions en dehors de toute initiative des parties

Ce contrôle, qui est prévu par le deuxième alinéa de l'article 175-2, intervient de façon automatique pour les instructions qui durent depuis plus de deux ans, en obligeant le juge d'instruction à s'expliquer sur la durée de la procédure à l'expiration d'un tel délai, puis tous les six mois, devant le président de la chambre de l'instruction.

Le législateur a ainsi considéré que, sauf dans des situations exceptionnelles qui nécessitaient dès lors d'être justifiées, il était excessif qu'une instruction puisse se poursuivre au delà de deux ans.

Le deuxième alinéa de l'article 175-2 dispose que si, à l'issue d'un délai de deux ans à compter de l'ouverture de l'information, celle-ci n'est pas terminée, le juge d'instruction rend une ordonnance motivée par référence aux critères prévus au premier alinéa de l'article 175-2, selon lequel la durée de l'instruction ne peut excéder un délai raisonnable au regard de la gravité des faits reprochés à la personne mise en examen, de la complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité et de l'exercice des droits de la défense.

Cette ordonnance doit expliquer les raisons de la durée de la procédure, comportant les indications qui justifient la poursuite de l'information et précisant les perspectives de règlement.

Elle est communiquée au président de la chambre de l'instruction qui peut, par requête, saisir cette juridiction conformément aux dispositions de l'article 221-1, la chambre pouvant alors évoquer la procédure et procéder à son règlement ou confier l'instruction à un autre magistrat.

Cette ordonnance doit ensuite être renouvelée tous les six mois.

Bien que l'article 175-2 ne le précise pas, il est logique de considérer, par analogie avec les dispositions de l'article 175-1, que le juge n'a pas besoin de saisir le président de la chambre de l'instruction si le dossier est en cours de règlement lorsqu'a été adressé aux parties l'avis de fin d'information prévu par l'article 175.

L'article 175-2 ne précise pas si l'ordonnance doit être rendue avant l'expiration du délai de deux ans puis des délais de six mois ou à l'issue de ces délais. Quand arrivent ces échéances, le juge doit donc rendre son ordonnance dans les meilleurs délais mais aucune échéance précise n'est fixée par la loi. Par analogie avec les dispositions de l'article 175-1, il paraît logique que cette ordonnance intervienne au plus tard dans le délai d'un mois.

Il n'apparaît pas nécessaire que le juge d'instruction adresse au président de la chambre de l'instruction la copie du dossier de la procédure en même temps que l'ordonnance. Ce n'est que si ce dernier estime, à la lecture des motivations de l'ordonnance, devoir examiner le dossier, pour apprécier s'il convient de saisir la chambre de l'instruction, qu'il demandera sa communication au magistrat instructeur.

Si le président décide de ne pas saisir la chambre de l'instruction, il ne paraît pas indispensable qu'il formalise cette décision.

Il peut par ailleurs être observé que le président de la chambre de l'instruction ne saisira cette juridiction que s'il estime que la durée de la procédure est injustifiée ; en pratique, cette saisine devrait être plus rare que dans les hypothèses prévues par l'article 175-1 qui supposent qu'une partie conteste la durée de la procédure.

Les dispositions de l'article 175-2 sont en effet applicables indépendamment de la position des parties, y compris dans les instructions dans lesquelles il n'y a ni partie civile, ni mis en examen, ni témoin assisté.

Il n'est d'ailleurs pas prévu que les ordonnances rendues par le juge en application de l'article 175-2 - qui pourront être versées dans la sous-cote du dossier concernant les pièces de forme - soient portées à la connaissance des parties et elles ne peuvent par leur nature même faire l'objet d'aucun recours. Le défaut de respect par le juge de cette diligence ne saurait avoir d'incidence sur la régularité de la procédure.

Les magistrats du parquet devront toutefois veiller au respect de ces dispositions, en requérant si nécessaire du juge d'instruction qu'il rende cette ordonnance lorsque les délais prévus par l'article 175-2 sont expirés. Ces ordonnances pourront de même être sollicitées par les présidents des chambres de l'instruction s'ils constatent, au vu des notices trimestrielles, qu'elles n'ont pas été rendues.

Application dans le temps : en ce qui concerne les instructions en cours depuis plus de deux ans au 1^er janvier 2001, le juge d'instruction pourra attendre l'arrivée de la première date anniversaire concernant les échéances semestrielles pour rendre l'ordonnance prévue par l'article 175-2. Une même ordonnance devra être rendue dans les procédures qui atteindront une durée de deux ans après le 1^er janvier 2001.

1.2.8. Limitation des requêtes en nullité

La loi du 15 juin 2000 a institué une nouvelle cause d'irrecevabilité des moyens de nullité, prévue par l'article 173-1 du CPP.

Désormais, sous peine d'irrecevabilité, la personne mise en examen doit faire état des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant son interrogatoire de première comparution ou de celle de cet interrogatoire lui-même dans un délai de six mois à compter de la notification de sa mise en examen, sauf dans les cas où elle n'aurait pu les connaître.

Il en est de même pour la partie civile à compter de sa première audition.

Cette disposition garantit la sécurité juridique des instructions en évitant qu'une annulation résultant d'une irrégularité intervenue en tout début de la procédure ne soit demandée et obtenue à l'issue de l'information.

Les parties doivent être informées de cette limitation apportée à leur droit de soulever les nullités de la procédure. Cette information est assurée pour la partie civile par les dispositions de l'article 89-1 et pour la personne mise en examen par celles de l'article 116, alinéa 7.

La constatation de l'irrecevabilité en cas de requête en nullité est faite par le président de la chambre de l'instruction, comme pour les cas d'irrecevabilité déjà prévus par l'article 174.

Application dans le temps : bien qu'étant d'application immédiate à compter du 1^er janvier 2001, les dispositions du nouvel article 173-1 ne peuvent avoir pour conséquence d'interdire à des personnes mises en examen ou parties civiles depuis plus de six mois de soulever les nullités de la procédure les concernant. Il convient donc de considérer qu'en ce qui concerne les procédures dans lesquelles la première comparution du mis en examen ou la première audition de la partie civile est intervenue avant le 1^er janvier 2001, le délai de six mois ne court qu'à compter de cette date.

1.2.9. Dispositions applicables en cas de non-lieu

1.2.9.1. Condamnation des parties civiles abusives

La loi du 15 juin 2000 a donné la possibilité au juge d'instruction de condamner lui-même la partie civile abusive à une amende civile (articles 88-1, 91 et 177-2 du CPP).

Ces dispositions reviennent ainsi sur l'un des inconvénients résultant de la suppression par la loi du 4 janvier 1993 de la condamnation de la partie civile en cas de non-lieu au règlement des frais de justice. Le juge était en effet obligé de saisir le parquet qui devait lui-même saisir le tribunal afin de condamner une partie civile de mauvaise foi, une telle procédure étant trop complexe et n'ayant par là même aucun caractère dissuasif.

Le nouvel article 177-2 dispose désormais que lorsqu'il rend une ordonnance de non-lieu à l'issue d'une information ouverte sur constitution de partie civile, le juge d'instruction peut, sur réquisitions du procureur de la République et par décision motivée, s'il considère que la constitution de partie civile a été abusive ou dilatoire, prononcer contre la partie civile une amende civile dont le montant ne peut excéder 100 000 F.

Cette décision ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de vingt jours à compter de la communication à la partie civile et à son avocat, par lettre recommandée ou par télécopie avec récépissé, des réquisitions du procureur de la République afin de permettre à l'intéressé d'adresser des observations écrites au juge d'instruction.

Cette décision peut être frappée d'appel par la partie civile dans les mêmes conditions que l'ordonnance de non-lieu.

Si le juge d'instruction ne suit pas les réquisitions du procureur de la République, ce dernier peut interjeter appel dans les mêmes conditions.

En pratique, il n'est pas nécessaire que le juge d'instruction soit déjà en possession du réquisitoire définitif aux fins de non-lieu pour que la partie civile soit informée des réquisitions du parquet tendant à sa condamnation et qu'elle dispose alors d'un délai de vingt jours pour y répondre.

Le parquet pourra donc aviser le juge - le cas échéant en réponse à une ordonnance de soit-communiqué de ce dernier - de son intention de requérir le non-lieu (sans devoir motiver plus avant ses réquisitions sur ce point comme il devra le faire dans son réquisitoire définitif) et, en conséquence, requérir la condamnation de la partie civile. Le juge d'instruction adressera alors copie de ces réquisitions à la partie civile en même temps qu'elle lui enverra l'avis de fin d'information prévue par l'article 175.

A l'issue du délai de vingt jours prévu tant par l'article 175 que par l'article 177-2 et après avoir le cas échéant reçu les observations de la partie civile, le juge pourra alors communiquer le dossier au parquet pour règlement. Il pourra ensuite, dans la même ordonnance, prononcer le non-lieu et condamner la partie civile. Il n'est en effet juridiquement pas nécessaire que ces deux décisions fassent l'objet d'ordonnances distinctes.

Ces nouvelles dispositions présentent un intérêt tout particulier pour sanctionner et dissuader les plaintes avec constitution de partie civile abusives qui constituent une lourde charge pour les cabinets d'instruction, le plus souvent au détriment de la conduite des informations qui sont véritablement justifiées, que celles-ci aient été ouvertes à l'initiative du parquet ou de la victime. Il conviendra en conséquence que les magistrats du ministère public prennent de façon systématique des réquisitions tendant à la mise en oeuvre de ces dispositions à chaque fois que cela leur apparaîtra nécessaire.

Par coordination avec les nouvelles dispositions de l'article 177-2, l'article 88-1 du CPP a été réécrit puisque la consignation demandée à la partie civile en début de procédure n'a plus pour objet de garantir le paiement d'une amende prononcée par le tribunal correctionnel. Cet article dispose désormais que la consignation fixée en application de l'article 88 garantit le paiement de l'amende civile susceptible d'être prononcée en application de l'article 177-2. Il précise que la somme consignée est restituée lorsque cette amende n'a pas été prononcée par le juge d'instruction ou, en cas d'appel du parquet ou de la partie civile, par la chambre de l'instruction.

L'article 91 du CPP, qui prévoyait la condamnation de la partie civile à cette amende civile par le tribunal correctionnel, dispositions désormais inutiles, a de même été réécrit. Les nouvelles dispositions sont en réalité l'exacte reprise de celles qui existaient avant l'intervention de la loi du 4 janvier 1993 et qui permettaient à la personne injustement poursuivie de demander des dommages et intérêts à la partie civile.

Cet article dispose ainsi que lorsqu'une décision de non-lieu a été rendue après une information ouverte sur constitution de partie civile, la personne mise en examen et toutes personnes visées dans la plainte et sans préjudice d'une poursuite pour dénonciation calomnieuse peuvent, si elles n'usent de la voie civile, demander des dommages-intérêts au plaignant dans les formes indiquées ci-après.

L'action en dommages-intérêts doit être introduite dans les trois mois du jour où l'ordonnance de non-lieu est devenue définitive. Elle est portée par voie de citation devant le tribunal correctionnel de la juridiction où l'affaire a été instruite. Ce tribunal est immédiatement saisi du dossier de l'information terminée par une ordonnance de non-lieu en vue de sa communication aux parties. Les débats ont lieu en chambre du conseil : les parties, ou leurs conseils, et le ministère public sont entendus. Le jugement est rendu en audience publique.

En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner la publication intégrale ou par extraits de son jugement dans un ou plusieurs journaux qu'il désigne, aux frais du condamné. Il fixe le coût maximum de chaque insertion.

L'opposition et l'appel sont recevables dans les délais de droit commun en matière correctionnelle.

L'appel est porté devant la chambre des appels correctionnels statuant dans les mêmes formes que le tribunal. L'arrêt de la cour d'appel peut être déféré à la Cour de cassation comme en matière pénale.

Lorsqu'une décision définitive rendue en application de l'article 177-2 a déclaré que la constitution de partie civile était abusive ou dilatoire, cette décision s'impose au tribunal correctionnel saisi dans les conditions prévues aux alinéas précédents.

1.2.9.2. Publication d'un communiqué au profit de la personne ayant bénéficié du non-lieu

La loi du 15 juin 2000 a modifié l'article 177-1 - applicable devant le juge d'instruction - et l'article 212-1 - applicable devant la chambre de l'instruction - afin de renforcer le droit de la personne bénéficiant d'un non-lieu d'obtenir la publication d'un communiqué informant le public de cette décision.

Désormais, cette publication peut être ordonnée non seulement à la demande de la personne mais également, avec son accord, d'office ou à la demande du ministère public.

Par ailleurs, si le juge ou la chambre de l'instruction refuse d'ordonner la publication demandée, il ou elle devra rendre une décision motivée.

Si cette décision émane du juge d'instruction, elle sera susceptible d'appel devant la chambre de l'instruction.

1.2.9.3. Indemnisation des frais irrépétibles d'une personne ayant bénéficié d'un non-lieu

L'article 88 de la loi a inséré dans le code de procédure pénale un nouvel article 800-2 qui dispose qu'à la demande de l'intéressé, toute juridiction prononçant un non-lieu, une relaxe ou un acquittement pourra accorder à la personne poursuivie une indemnité qu'elle déterminera au titre des frais non payés par l'Etat et exposés par celle-ci. Cette indemnité sera à la charge de l'Etat, mais la juridiction pourra ordonner qu'elle soit mise à la charge de la partie civile ayant mis l'action publique en mouvement.

Cette nouvelle procédure sera précisée par un décret en Conseil d'Etat, prévu par le deuxième alinéa de l'article 800-2, qui est actuellement en cours d'élaboration. Sa parution sera accompagnée d'une circulaire d'application.

1.2.10. Modification concernant la chambre de l'instruction

1.2.10.1. Publicité des débats devant la chambre de l'instruction

L'article 199 du CPP a été modifié afin de généraliser la possibilité donnée à la personne mise en examen de demander la publicité des débats de la chambre de l'instruction.

Cette possibilité était auparavant limitée aux débats sur la détention provisoire (et pour la partie civile aux débats concernant l'appel d'une ordonnance de non-lieu motivée par l'existence du trouble mental de la personne poursuivie).

Désormais, si la personne majeure mise en examen ou son avocat le demande dès l'ouverture des débats, ceux-ci se déroulent et l'arrêt est rendu en séance publique, sauf si la publicité est de nature à entraver les investigations spécifiques nécessitées par l'instruction ou à nuire à la dignité de la personne ou aux intérêts d'un tiers.

La chambre de l'instruction statue sur cette demande, après avoir recueilli les observations du procureur général et, le cas échéant, des avocats des autres parties, par un arrêt rendu en chambre du conseil qui n'est susceptible de pourvoi en cassation qu'en même temps que l'arrêt portant sur la demande principale.

1.2.10.2. Signification des arrêts des chambres de l'instruction

L'article 217 du CPP a été modifié par l'article 28 de la loi afin qu'il soit désormais obligé de signifier les arrêts de chambre d'accusation dans leur intégralité et non plus seulement dans leur dispositif.

2. Dispositions concernant la détention provisoire, le contrôle judiciaire et le juge des libertés et de la détention

L'un des objectifs essentiels recherchés par la loi du 15 juin 2000 est de limiter, dans leur nombre comme dans leur durée, les détentions provisoires dont le caractère exceptionnel est désormais plus solennellement affirmé dans l'article 137 du code de procédure pénale.

Afin de permettre l'application des principes majeurs gouvernant les mesures de contraintes susceptibles d'être prononcées contre une personne mise en examen, la loi du 15 juin a très profondément modifié le régime de la détention provisoire, l'innovation essentielle de la réforme en la matière consistant en la création d'un magistrat spécialisé à qui est confié ce contentieux : le juge des libertés et de la détention. Le législateur a par ailleurs apporté certains aménagements au régime du contrôle judiciaire.

2.1. Modification du régime de la détention provisoire et instauration du juge des libertés et de la détention

2.1.1. Instauration du juge des libertés et de la détention

2.1.1.1. Dispositions générales concernant le juge des libertés et de la détention et ses fonctions en matière de détention provisoire

La loi du 15 juin a confié les décisions essentielles en matière de détention provisoire à un magistrat distinct du juge d'instruction, le juge des libertés et de la détention.

2.1.1.1.1. Fonctions du juge des libertés et de la détention en matière de détention provisoire

Le nouvel article 137-1 du CPP dispose que la détention provisoire est ordonnée ou prolongée par le juge des libertés et de la détention et que les demandes de mise en liberté lui sont également soumises.

Le juge des libertés est également compétent, en application des dispositions de l'article 146, pour ordonner le maintien en détention provisoire d'une personne à la suite de la requalification en délit de faits qui lui étaient initialement reprochés sous une qualification criminelle.

Dans ces différentes hypothèses, en application des dispositions du quatrième et dernier alinéa de l'article 137-1, le juge des libertés est saisi par une ordonnance motivée du juge d'instruction qui lui transmet le dossier de la procédure accompagné des réquisitions du procureur de la République.

Lorsque l'instruction concerne des mineurs et qu'elle est conduite par le juge des enfants, c'est à ce magistrat qu'il appartient de saisir le juge des libertés, seul compétent pour ordonner ou prolonger la détention provisoire, même à l'égard des mineurs, en application des dispositions de l'article 11 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, modifiées par l'article 137 de la loi du 15 juin 2000.

Aucune détention provisoire ne peut intervenir si le juge d'instruction (ou le juge des enfants) ne l'estime pas nécessaire puisque seul ce magistrat peut saisir le juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention de la personne mise en examen ou aux fins de prolongation d'une détention déjà en cours.

Par ailleurs, en application des dispositions des articles 144-1 et 148 (cf. infra), le juge d'instruction peut à tout moment de la procédure ordonner la mise en liberté de la personne, soit d'office, soit en réponse à une demande de mise en liberté. Ce n'est que lorsque le juge d'instruction estime qu'il ne convient pas de faire droit à une demande de mise en liberté qu'il doit en saisir le juge des libertés qui statue alors sur la demande et peut ordonner la mise en liberté de la personne.

Il en résulte ainsi un "double regard" sur la détention d'une personne mise en examen qui ne peut désormais débuter ou se poursuivre qu'à la condition que deux magistrats du siège en décident ainsi, le juge d'instruction d'une part et le juge des libertés et de la détention d'autre part.

Il doit être observé que le juge d'instruction reste seul compétent pour ordonner l'éventuel maintien en détention d'une personne renvoyée devant le tribunal correctionnel. Il n'a en effet pas été jugé nécessaire de confier ces décisions au juge des libertés et de la détention dans la mesure où la personne mise en examen a toujours la possibilité de déposer une demande de mise en liberté à la fin de l'instruction, si elle estime ne pas devoir être renvoyée détenue devant le tribunal et que cette demande, si le juge d'instruction n'y fait pas droit, est alors soumise à l'appréciation du juge des libertés et de la détention.

2.1.1.1.2. Désignation et statut du juge des libertés et de la détention

Le deuxième alinéa de l'article 137-1 dispose que le juge des libertés et de la détention est un magistrat du siège ayant rang de président, de premier vice-président ou de vice-président. Il est désigné par le président du tribunal de grande instance.

Le troisième alinéa de l'article énonce que le juge des libertés et de la détention ne peut, à peine de nullité, participer au jugement des affaires pénales dont il a connu.

Ces dispositions appellent les observations suivantes.

1° Incompatibilité des fonctions de juge des libertés et de la détention avec les fonctions de jugement ou les fonctions d'instruction.

Il résulte des nouvelles dispositions que, dans une même affaire, un juge du siège ne peut successivement exercer les fonctions de juge des libertés et de la détention et les fonctions de jugement. Cette incompatibilité est de même nature que celle concernant le juge d'instruction et que prévoit l'article 49 du CPP ⁽¹⁵⁾.

Il en découle que, quels que soient les modes d'organisation qui seront retenus par les juridictions pour la désignation des juges des libertés et de la détention (cf. infra), il conviendra qu'un dispositif conventionnel de marquage des dossiers d'instruction soit mis en place afin de signaler l'identité du ou des juges des libertés et de la détention intervenus au cours de l'information en matière de détention provisoire, afin d'éviter que ces magistrats ne président, dans ces affaires, la juridiction de jugement.

Il résulte par ailleurs des dispositions du dernier alinéa de l'article 137-1 que le juge des libertés et de la détention est nécessairement distinct du juge d'instruction qui le saisit.

Il apparaît en conséquence souhaitable qu'un magistrat ayant exercé les fonctions de juge d'instruction dans un dossier d'information (et notamment d'un dossier dans lequel la personne mise en examen est détenue), même s'il est ensuite appelé à d'autres fonctions et exerce alors les fonctions de juge des libertés et de la détention, ne puisse pas, dans ce même dossier, statuer en tant que juge des libertés et de la détention en matière de détention provisoire (notamment en ordonnant la prolongation de la personne qu'il avait précédemment mise en examen ou en refusant une demande de mise en liberté déposée par cette personne).

A l'inverse, rien ne paraît interdire qu'un magistrat étant intervenu en tant que juge des libertés pour statuer sur la détention provisoire d'une personne mise en examen au cours d'une information et qui exerce ensuite les fonctions de juge d'instruction soit ultérieurement chargé de cette information, puisque les décisions qui seront alors prises en matière de détention le seront par un autre magistrat.

2° Magistrats pouvant être désignés comme juge des libertés et de la détention.

Seuls pourront être désignés le président du tribunal de grande instance, des premiers vice-présidents ou des vice-présidents.

Il est souhaitable que dans les juridictions comportant plusieurs premiers vice-présidents ou vice-présidents, le choix des magistrats qui seront chargés d'exercer ces fonctions, s'il dépendra évidemment de la taille de la juridiction concernée et de l'importance du contentieux existant en matière de détention provisoire, puisse être guidé par les considérations suivantes.

En premier lieu, il est hautement opportun que ces fonctions puissent donner lieu, au fur et à mesure de l'application des nouvelles dispositions, à une certaine spécialisation des personnes qui en seront chargées. Il en résulte que dans les grandes juridictions ces fonctions ne doivent donc pas être nécessairement réparties entre l'ensemble des premiers vice-présidents et des vice-présidents.

En second lieu, il convient de tenir compte des incompatibilités qui viennent d'être exposées et notamment de celle concernant le jugement, ce qui peut dans certains cas conduire à privilégier des premiers vice-présidents ou des vice-présidents habituellement chargés de fonctions civiles.

Toutefois, dans les grandes juridictions, pourront être également chargés de ces fonctions des vice-présidents chargés du tribunal correctionnel, sous réserve de veiller que les dossiers dans lesquels ces magistrats sont intervenus ne soient pas inscrits au rôle des audiences ou des chambres qu'ils président.

En revanche, même si la loi ne l'interdit pas, il ne semble pas conforme à l'intention du législateur que soient également désignés les vice-présidents chargés de l'instruction pour intervenir dans les procédures confiées à d'autres juges d'instruction.

3° Modalités de désignation du juge des libertés et de la détention.

Le code de procédure pénale ne précise pas les modalités selon lesquelles le juge des libertés et de la détention est désigné par le président du tribunal (contrairement à ce que prévoit l'article 83 pour la désignation du juge d'instruction).

Les règles communes ont donc vocation à s'appliquer. Ainsi, le juge des libertés et de la détention constituant un service, sa désignation doit s'inscrire dans le cadre des dispositions générales du code de l'organisation judiciaire.

Elle devra donc intervenir conformément aux dispositions de l'article L. 710-1 de ce code, aux termes desquelles, avant le début de l'année judiciaire, le président du tribunal de grande instance fixe par ordonnance la répartition des juges dans les différents services de la juridiction. Il convient de rappeler que la modification de cette désignation ne peut intervenir que dans les conditions prévues au deuxième alinéa de ce texte ⁽¹⁶⁾.

De par sa nature, cette ordonnance constituera une décision d'administration judiciaire non susceptible de recours.

Sans obérer le libre choix d'organisation qui revient en la matière à tout président de juridiction, il convient de souligner qu'en ayant prévu de confier une multiplicité de contentieux au seul juge des libertés et de la détention, le législateur a eu pour souci une unification de leur traitement, impliquant par là-même une spécialisation dans l'exercice de ces fonctions.

Cette ordonnance précisera à la fois le nom des premiers vice-présidents et des vice-présidents chargés de ces fonctions et la durée d'exercice de cette fonction, en procédant le cas échéant par tableau de roulement.

Il est souhaitable que l'ordonnance précise à chaque fois le nom d'un juge des libertés et de la détention titulaire et le nom de son suppléant qui pourra le remplacer en cas d'absence ou d'empêchement afin d'éviter la désignation en urgence d'un juge des libertés et de la détention, celle-ci demeurant toutefois toujours possible.

Toutefois, l'importance et la nature de ce service peuvent exiger que plusieurs magistrats soient amenés à exercer, le cas échéant concurremment, les fonctions de juge des libertés et de la détention.

Quel que soit le mode d'organisation retenu, il conviendra que l'ordonnance comporte tous les éléments permettant d'identifier précisément le magistrat amené à intervenir.

L'ordonnance pourra alors répartir les tâches de ces magistrats selon le cabinet d'instruction qui les aura saisis. Cette répartition pourra également être faite selon l'objet de ces saisines (placement en détention, prolongation, demande de mise en liberté).

Selon les cas, en effet, l'intervention du juge des libertés et de la détention revêtira des modalités très différentes : les placements en détention, qui supposent la tenue d'un débat contradictoire, peuvent être demandés à tout moment et ils nécessitent donc une permanence y compris en fin de semaine ou les jours fériés ; les prolongations de détention peuvent être programmées plusieurs semaines à l'avance et n'intervenir que pendant les jours ouvrables mais elles exigent nécessairement la tenue d'un débat contradictoire ⁽¹⁷⁾ ; l'examen des demandes de mise en liberté ou des maintiens en détention faisant suite à une correctionnalisation doit intervenir à l'issue de délais relativement courts mais pendant les jours ouvrables et au vu des seules pièces du dossier.

Il n'est enfin pas nécessaire que, dans les ordonnances qu'il rendra en tant que juge des libertés et de la détention, le magistrat désigné pour exercer cette fonction fasse référence à la décision de désignation le concernant, même lorsqu'il existe plusieurs juges des libertés et de la détention qui exercent en même temps ces fonctions au sein de la juridiction. Il n'est de même pas nécessaire qu'une copie de l'ordonnance ou du tableau de roulement soit versée au dossier d'instruction dans lequel le juge des libertés et de la détention est intervenu.

Il convient de préciser que le juge d'instruction qui prendra une ordonnance de saisine du juge des libertés et de la détention en application des dispositions du dernier alinéa de l'article 137-1 n'aura pas à indiquer, dans son ordonnance, le nom du magistrat saisi (de la même manière qu'une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel n'indique pas la chambre devant laquelle l'affaire devra être audiencée). C'est en pratique le secrétariat ou le greffe des juges de libertés et de la détention (cf. infra) qui répartira ces saisines selon les modalités prévues par l'ordonnance de désignation prise par le président du tribunal de grande instance.

A cet égard, sauf précisions contraires dans l'ordonnance de désignation, en cas de tableau de roulement prévoyant des périodes de permanence pour les différents juges des libertés et de la détention, il semble que le plus simple est de considérer que sera saisi par le juge d'instruction le magistrat qui sera de permanence à la date d'enregistrement, par le secrétariat des juges de libertés et de la détention, du dossier et de l'ordonnance de saisine et non à la date à laquelle cette ordonnance a été prise (ainsi une demande de mise en liberté communiquée par ordonnance datée du vendredi soir et reçue le lundi matin sera traitée par le juge des libertés et de la détention chargé de ce service le lundi et non par celui qui était chargé de ce service le vendredi).

2.1.1.1.3. Assistance du juge de la liberté et de la détention par un greffier lors du débat contradictoire

Le deuxième alinéa de l'article 137-1 dispose que lorsqu'il statue à l'issue d'un débat contradictoire, le juge des libertés et de la détention est assisté d'un greffier.

La présence d'un greffier est donc nécessaire lorsque le juge des libertés et de la détention est saisi aux fins de placement en détention provisoire ou aux fins de prolongation d'une détention provisoire, seules hypothèses dans lesquelles la décision du magistrat ne peut intervenir qu'à l'issue d'un débat ⁽¹⁸⁾.

Le greffier doit en effet rédiger le procès-verbal du débat, qu'il signe avec le juge, et procéder aux diverses formalités prévues lors de son déroulement, comme la remise à la personne de l'ordonnance prise par le magistrat contre émargement au dossier de la procédure.

La loi n'impose pas que le greffier assistant le juge des libertés et de la détention lors du débat contradictoire soit différent du greffier du juge d'instruction. L'unicité pourra, le cas échéant, trouver à s'appliquer selon les juridictions. Il apparaît toutefois que, pour des raisons pratiques, le juge des libertés devra autant que possible être assisté d'un greffier distinct du greffier du juge d'instruction, ce dernier ne pouvant aisément assurer ces deux fonctions en même temps ⁽¹⁹⁾.

Hors ces hypothèses (et notamment lorsqu'il est statué sur une demande de mise en liberté), l'assistance du juge des libertés par un greffier n'est pas obligatoire. La mise à disposition de ce magistrat, ou des différents magistrats assurant les fonctions de juge des libertés ou de la détention, pour l'ensemble de ses ou de leurs attributions en matière de détention provisoire, d'un greffier ou d'un secrétariat spécifique, demeure possible et elle est même particulièrement justifiée dans les juridictions d'une certaine importance.

En pratique, c'est ce secrétariat qui recevra les ordonnances des juges d'instruction saisissant le juge des libertés et de la détention, avec la copie du dossier d'instruction, et qui les remettra au juge des libertés et de la détention compétent en application de l'ordonnance de roulement prise par le président de la juridiction.

2.1.1.1.4. Décisions du juge d'instruction en matière de détention provisoire

1° Décisions du juge d'instruction lorsqu'il estime la détention provisoire nécessaire.

Les ordonnances de saisine du juge des libertés par le juge d'instruction, qu'elles tendent au placement en détention, à la prolongation de la détention ou au rejet d'une mise en liberté (ou au maintien en détention à la suite d'une correctionnalisation), doivent être motivées.

Cette exigence de motivation est ainsi similaire à celle prévue pour les ordonnances de renvoi, par lesquelles le juge d'instruction saisit la juridiction de jugement. Elle s'explique par le fait que, hors le critère du trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public, la justification de la détention provisoire provient des nécessités de l'instruction, qu'il appartient donc au juge chargé des investigations d'exposer.

En pratique, cette motivation devra être faite au regard des dispositions de l'article 144 qui énumèrent les conditions de fond pouvant justifier une détention provisoire, en raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté, au regard des faits de l'espèce. L'ordonnance de saisine devra ainsi comporter l'énoncé des considérations de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire et le motif de la détention par référence aux seules dispositions de cet article.

Il n'est en revanche pas indispensable que les conditions légales de la détention provisoire liées à la nature de l'infraction reprochée ou au quantum de la peine encourue (et le cas échéant aux antécédents judiciaires de la personne), que prévoit désormais le nouvel article 143-1 du CPP (cf. infra) soient expressément rappelées dans les motivations de l'ordonnance de saisine du juge d'instruction puisque ces conditions devront nécessairement être remplies ⁽²⁰⁾.

Des trames de ces ordonnances de saisine ont été intégrées dans les applications informatiques utilisées par les juges d'instruction et un modèle d'ordonnance figure en annexe de la présente circulaire.

2° Décisions du juge d'instruction lorsqu'il estime que la détention provisoire n'est pas ou n'est plus nécessaire.

Comme le prévoyaient déjà les anciennes dispositions de l'article 137, le nouvel article 137-4 (1) précise que si le juge d'instruction n'estime pas nécessaire un placement en détention ou une prolongation de détention qui serait requis par le procureur de la République et donc qu'il ne saisit pas le juge des libertés et de la détention, il n'a pas besoin de rendre d'ordonnance. Il en est de même, comme l'indique l'article 137-4 (2), lorsque le juge d'instruction ne place pas une personne sous contrôle judiciaire malgré des réquisitions du ministère public en ce sens.

Le législateur a ainsi maintenu la règle selon laquelle, puisque la liberté constitue le principe et la détention (ou le contrôle judiciaire) l'exception, il n'était pas nécessaire de statuer par ordonnance dans une telle hypothèse. S'il souhaite contester la décision, le parquet peut alors directement saisir la chambre de l'instruction dans les dix jours de la notification de la décision du juge d'instruction.

Par ailleurs, il convient de rappeler qu'en application des dispositions des articles 144-1 et 148, le juge d'instruction peut à tout moment de la procédure ordonner la mise en liberté de la personne, soit d'office, soit en réponse à une demande de mise en liberté. Une telle ordonnance n'a donc pas à être motivée, même en cas de réquisitions du parquet demandant le rejet de la demande de mise en liberté.

2.1.1.1.5. Décisions du juge des libertés et de la détention en matière de détention provisoire

Lorsqu'il est saisi par le juge d'instruction, le juge des libertés et de la détention statue toujours par ordonnance, en application des dispositions de l'article 137-3. Il en est ainsi, à la différence de ce qui est prévu pour le juge d'instruction, même lorsqu'il estime que la détention provisoire n'est pas justifiée.

1° Décisions du juge des libertés et de la détention lorsqu'il estime la détention provisoire nécessaire.

L'article 137-3 dispose que lorsqu'il ordonne ou prolonge une détention provisoire ou qu'il rejette une demande de mise en liberté, le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance motivée qui doit comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire et le motif de la détention par référence aux seules dispositions des articles 143-1 et 144.

Il s'agit en réalité de la reprise des dispositions antérieurement applicables par le juge d'instruction et que prévoyait le premier alinéa de l'article 145. De par leur portée générale - car cette exigence de motivation ne concerne pas que le placement en détention provisoire, dont traite uniquement l'article 145, mais également les prolongations ou les refus de mise en liberté - le législateur a estimé que ces dispositions devaient figurer dans les articles 137 et suivants.

Présentent de même un caractère général les dispositions du second alinéa de l'article 137-3 qui prévoient que, dans tous les cas, l'ordonnance est notifiée à la personne mise en examen qui en reçoit copie intégrale contre émargement au dossier de la procédure. Cette notification est également nécessaire lorsque le juge des libertés et de la détention décide de ne pas mettre la personne en détention ou d'ordonner sa libération.

2° Décisions du juge des libertés et de la détention lorsqu'il estime que la détention n'est pas ou n'est plus nécessaire.

a) Observations générales

Nécessité d'une ordonnance motivée :

Même lorsqu'il n'est pas ou n'est plus favorable à la détention de la personne mise en examen, le juge des libertés et de la détention doit rendre une ordonnance motivée ainsi que l'indique l'article 137-3. Une telle ordonnance est en effet apparue nécessaire au législateur, bien que la détention constitue l'exception et la liberté le principe, dans la mesure où le juge des libertés et de la détention a lui-même été saisi par une ordonnance motivée du juge d'instruction.

En pratique cependant, la motivation d'une telle ordonnance pourra simplement consister en la constatation que la détention provisoire de la personne n'est pas ou n'est plus justifiée en raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté. En effet, d'une part, la loi ne donne pas (contrairement à ce qui est prévu lorsque la détention est décidée) d'indications plus précises sur le contenu d'une telle motivation et, d'autre part et surtout, la liberté est la règle. Toutefois, rien n'interdit évidemment au juge des libertés et de la détention de motiver plus complètement une telle ordonnance par référence aux faits de l'espèce.

Le ministère public qui était favorable dans ses réquisitions à la mise en détention ou la poursuite de la détention pourra évidemment, en application des dispositions du premier alinéa de l'article 185, interjeter appel des ordonnances du juge des libertés et de la détention qui, après avoir été saisi par le juge d'instruction, aura estimé que la détention n'était pas ou plus nécessaire ⁽²¹⁾.

Compte tenu des dispositions générales de l'article 137-5 qui précisent que lorsqu'il n'a pas été fait droit à ses réquisitions tendant au placement en détention provisoire (...) ou à la prolongation de la détention provisoire, le procureur de la République peut saisir directement la chambre de l'instruction dans les dix jours de l'avis de notification qui lui est donné par le greffier, le ministère public disposera également de ce droit si, en dépit des dispositions de l'article 137-3, le juge des libertés et de la détention n'a pas rendu d'ordonnance.

Dénomination des ordonnances :

Selon les cas, le juge des libertés et de la détention devra rendre une ordonnance disant n'y avoir lieu au placement en détention provisoire ou une ordonnance de mise en liberté (cf. infra l'hypothèse d'un placement sous contrôle judiciaire ou d'une mise en liberté sous contrôle judiciaire).

S'il est saisi par une ordonnance du juge d'instruction aux fins de placement de la personne en détention, il est inutile que le juge des libertés et de la détention prenne une ordonnance de "refus" de placement en détention ; l'exigence d'une ordonnance motivée justifie simplement que le juge rende une ordonnance disant n'y avoir lieu au placement en détention.

S'il est saisi à la suite d'une demande de mise en liberté et bien que l'ordonnance de saisine du juge d'instruction tende alors au rejet de cette demande, il n'est de même pas nécessaire que le juge des libertés et de la détention rende une ordonnance de "refus de rejet de la demande de mise en liberté" : le juge des libertés et de la détention qui estime la demande fondée pourra rendre une ordonnance de mise en liberté.

Si le juge des libertés et de la détention est saisi d'une ordonnance tendant à la prolongation de la détention provisoire ou au maintien en détention après requalification, il n'apparaît pas nécessaire que ce magistrat rende une ordonnance "refusant" la prolongation ou le maintien de la détention ou même simplement "disant n'y avoir lieu" à la prolongation ou au maintien de la détention. Il est suffisant qu'il rende également une ordonnance de mise en liberté.

En effet, il paraît difficile d'admettre, sauf dans des situations très particulières, que le juge des libertés et de la détention puisse rendre une ordonnance disant n'y avoir pas lieu à la prolongation ou au maintien de la détention, sans immédiatement ordonner la mise en liberté de la personne. Dans une telle hypothèse, la mise en liberté n'interviendrait donc que quelques jours plus tard, à l'échéance de la période de détention en cours, alors que la poursuite de la détention n'est évidemment plus justifiée puisque sa prolongation ou son maintien n'est pas jugée nécessaire.

b) Possibilité pour le juge des libertés et de la détention d'ordonner un placement sous contrôle judiciaire

En application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 137-2, le juge des libertés et de la détention qui, après avoir été saisi par le juge d'instruction, estime que la détention n'est pas justifiée, pourra ordonner le placement sous contrôle judiciaire de la personne mise en examen.

En effet, si le contrôle judiciaire demeure en principe ordonné par le juge d'instruction en application des dispositions du premier alinéa de cet article, il est apparu logiquement nécessaire de permettre que cette mesure soit également ordonnée par le juge des libertés et de la détention lorsqu'il est saisi ⁽²²⁾.

Il doit toutefois être souligné que les prérogatives du juge des libertés en matière de contrôle judiciaire ne sont nullement équivalentes à celles du juge d'instruction.

Le juge des libertés et de la détention ne peut en effet intervenir en matière de contrôle judiciaire que dans les deux hypothèses suivantes :

- soit en ordonnant un placement sous contrôle judiciaire ou une mise en liberté sous contrôle judiciaire, après avoir été saisi par le juge d'instruction aux fins de placement en détention, de prolongation d'une détention, de maintien en détention après requalification ou de rejet d'une demande de mise en liberté ⁽²³⁾ ;

- soit en révoquant un contrôle judiciaire en raison de l'inobservation par la personne des obligations auxquelles elle était soumise (que ce contrôle ait été ordonné par le juge d'instruction ou par le juge des libertés ou de la détention), après avoir été saisi à cette fin par le juge d'instruction ; une telle saisine revient en réalité à une saisine tendant au placement de la personne en détention provisoire (sous la seule réserve que les seuils d'emprisonnement prévus par le nouvel article 143-1 ne soient pas alors exigés).

Il n'appartient pas au juge des libertés ou de la détention de contrôler le déroulement d'une mesure de contrôle judiciaire comme le fait le juge d'instruction. Il ne peut notamment astreindre la personne à répondre à des convocations qu'il lui adresserait lui-même.

De même, le juge des libertés et de la détention ne peut pas être saisi aux fins d'ordonner la mainlevée ou la modification d'un contrôle judiciaire, y compris s'agissant d'un contrôle judiciaire qu'il a lui même ordonné. C'est en effet au juge d'instruction qu'il appartient de modifier ou de mettre fin à un contrôle judiciaire, qu'il s'agisse d'une mesure qu'il a lui-même ordonnée ou d'une mesure qui a été ordonnée par le juge des libertés et de la détention.

En revanche, si le juge des libertés et de la détention est saisi par le juge d'instruction d'une demande de révocation de contrôle judiciaire, il pourra décider de ne pas y faire droit, soit en aggravant les obligations du contrôle judiciaire déjà ordonné, soit en ordonnant la mainlevée de ce contrôle.

2.1.1.2. Application des dispositions concernant les fonctions du juge des libertés et de la détention en matière de détention provisoire

2.1.1.2.1. Placement en détention provisoire

Si le juge des libertés et de la détention est saisi par le juge d'instruction d'une ordonnance tendant au placement en détention provisoire d'une personne mise en examen (y compris pour révocation d'un contrôle judiciaire), la procédure suivante sera applicable.

1° Modalités de la saisine du juge des libertés et de la détention.

En pratique, c'est le plus souvent à l'issue de l'interrogatoire de première comparution - au cours de laquelle le juge d'instruction aura décidé de mettre la personne en examen - que le juge d'instruction décidera de saisir le juge des libertés et de la détention et rédigera à cette fin une ordonnance motivée comme il a été indiqué supra.

Le juge pourra alors remettre au mis en examen et à son avocat copie de son ordonnance de saisine, même si la loi ne l'impose pas. En tout état de cause, cette ordonnance étant versée au dossier, l'avocat de la personne mise en examen pourra en prendre connaissance et, au vu des motivations qui y sont mentionnées, commencer à préparer sa défense pour le débat contradictoire devant le juge des libertés et de la détention.

Le juge d'instruction transmettra alors le dossier au juge des libertés et de la détention de permanence. Ce dossier peut être transmis en original si le juge n'a pas besoin de le conserver (parce qu'il n'y a pas d'autres personnes présentées devant lui dans la procédure). Dans le cas contraire, il devra être transmis en copie. La présentation de la personne devant le juge d'instruction puis devant le juge des libertés et de la détention, intervenant le plus souvent le jour même de l'ouverture de l'instruction par le parquet, il n'est pas nécessaire que cette copie ou que l'original de la procédure soit déjà coté, aucune irrégularité ne pouvant résulter du fait que cette cotation n'a pu encore être faite en raison de l'urgence (l'avocat ayant du reste consulté un dossier non encore coté lorsqu'il est intervenu pour la première comparution)⁽²⁴⁾.

Dans la mesure où le juge des libertés et de la détention devra statuer dans les meilleurs délais après sa saisine, il est de bonne administration qu'il ait pu prendre connaissance du dossier aussi rapidement que possible, même avant que le juge d'instruction ait terminé son interrogatoire de première comparution et rendu son ordonnance de saisine.

Il serait ainsi opportun qu'une copie du dossier puisse lui être officieusement adressée, soit par le parquet lorsqu'il requiert l'ouverture d'une information et des mesures de détention provisoire, soit par le juge d'instruction lorsque lui est présentée sur commission rogatoire une personne dont il envisage la détention.

Il peut enfin être observé que la personne qui vient d'être mise en examen et qui est en attente de comparution devant le juge des libertés et de la détention est considérée comme mise à la disposition de ce magistrat, ce qui justifie sa rétention jusqu'au moment de sa comparution qui doit intervenir, comme cela a été précédemment indiqué, dans les meilleurs délais. La situation juridique de l'intéressé est ainsi similaire à celle de la personne en attente de présentation devant un juge d'instruction à l'issue de sa garde à vue (Crim. 9 fév. 2000, B. n° 64).

2° Comparution de la personne mise en examen devant le juge des libertés et de la détention.

Ayant été rendu destinataire par le greffier du juge d'instruction de l'ordonnance de saisine, dûment motivée, rendue par ce magistrat et du procès-verbal de première comparution et après avoir pris connaissance de la procédure, le juge des libertés et de la détention, en application des dispositions de l'article 145 du code de procédure pénale, doit faire comparaître devant lui la personne mise en examen, assistée de son avocat si celui-ci a déjà été désigné (ce qui sera en pratique le plus souvent le cas).

Il convient d'observer que même si le juge des libertés et de la détention n'envisage pas le placement en détention, la présentation de la personne devant lui est obligatoire.

Le deuxième alinéa de l'article 145 précise qu'au vu des éléments du dossier et après avoir, s'il l'estime utile, recueilli les observations de l'intéressé, le juge des libertés et de la détention fait connaître à la personne mise en examen s'il envisage de la placer en détention provisoire.

Deux hypothèses peuvent dès lors se présenter :

- si le juge des libertés et de la détention envisage d'ordonner la détention provisoire de la personne mise en examen, il doit procéder à un débat contradictoire : cette hypothèse est examinée au paragraphe suivant ;

- si le juge des libertés et de la détention estime qu'une mesure de détention provisoire ne se justifie pas, il n'est pas tenu d'organiser de débat contradictoire.

La présence du procureur de la République n'est donc pas nécessaire dans une telle hypothèse (ni celle de l'avocat de la personne : le juge n'est donc pas tenu de pourvoir à l'assistance de la personne par un avocat, dans le cas où elle ne serait pas déjà assistée).

Le juge des libertés et de la détention peut alors :

- soit laisser la personne en liberté sans lui imposer une quelconque mesure de sûreté ; il doit alors rendre une ordonnance motivée comme il a été indiqué supra, disant qu'il n'y a pas lieu à placer la personne en détention provisoire ;

- soit ordonner une mesure de contrôle judiciaire dont il fixe les obligations (en prenant à cette fin une ordonnance également motivée ⁽²⁵⁾).

Dans les deux cas, il doit ensuite procéder au recueil de l'adresse déclarée de la personne, conformément aux deux derniers alinéas de l'article 116.

3° Tenue du débat contradictoire devant le juge des libertés et de la détention.

Si le juge des libertés et de la détention envisage d'ordonner la détention provisoire de la personne mise en examen, il informe celle-ci que sa décision ne pourra intervenir qu'à l'issue d'un débat contradictoire et qu'elle a le droit de demander un délai pour préparer sa défense.

La procédure est alors similaire à celle à laquelle il était recouru lorsque le juge d'instruction décidait lui-même des placements en détention provisoire (hors le débat contradictoire préalable sur une éventuelle demande de publicité de l'audience, problème qui sera évoqué dans le paragraphe suivant).

Le juge des libertés et de la détention peut donc, selon les cas, soit procéder immédiatement au débat contradictoire, soit, si la personne demande un délai pour préparer sa défense, ordonner son incarcération provisoire (et délivrer un mandat de dépôt à durée déterminée) et procéder, avant le quatrième jour ouvrable suivant, à un débat contradictoire différé.

Si la personne n'était pas déjà assistée d'un avocat, le juge des libertés ou de la détention aura dû auparavant l'informer de son droit d'être assistée par un avocat de son choix ou commis d'office et aviser sans délai et par tout moyen l'avocat choisi ou le bâtonnier. Cet avocat aura pu consulter le dossier et s'entretenir avec la personne (même si le texte - inchangé sur ce point - ne l'indique pas expressément).

4° Publicité du débat contradictoire.

Le législateur a prévu que désormais les débats contradictoires relatifs à une demande de placement en détention provisoire d'une personne majeure pourraient, à la demande de celle-ci et sous certaines réserves, se dérouler en audience publique.

Ainsi, le quatrième alinéa de l'article 145 du code de procédure pénale dispose que si la personne majeure mise en examen ou son avocat en fait la demande dès l'ouverture de l'audience aux fins d'examen de la demande de placement en détention provisoire présentée par le juge d'instruction, le débat contradictoire a lieu en audience publique.

Toutefois, la loi permet au juge des libertés et de la détention de rejeter une demande en ce sens s'il estime que la publicité est de nature à entraver les investigations spécifiques nécessitées par l'instruction ou à nuire à la dignité de la personne ou aux intérêts d'un tiers. Il doit être observé que le risque de troubles à l'ordre public ne permet pas de refuser la publicité du débat contradictoire. Il justifie en revanche que le juge des libertés et de la détention, qui dispose par définition de la police de l'audience qu'il préside, prenne des mesures propres à assurer la sérénité de celle-ci en demandant si nécessaire aux forces de l'ordre d'en assurer la tranquillité et en ordonnant au besoin l'expulsion des personnes dont le comportement troublerait son déroulement.

Le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance motivée après avoir recueilli les observations du ministère public, de la personne mise en examen et de son avocat.

La procédure devant le juge des libertés et de la détention peut donc connaître, si la personne mise en examen le demande, deux débats contradictoires successifs, l'un sur la procédure, en l'occurrence la publicité de l'audience, l'autre sur le fond, consacré à l'examen de la demande de placement en détention provisoire.

De par sa nature, le premier débat contradictoire ne peut se tenir en audience publique puisque le ministère public pourrait souhaiter évoquer, à l'appui de ses réquisitions tendant au rejet de la demande de publicité, des faits tirés de la procédure illustrant les causes de rejet prévues par la loi.

Il peut être observé que si la personne mise en examen demande un délai pour préparer sa défense et que le juge des libertés doit organiser un débat différé, c'est le débat différé qui sera susceptible d'être public. C'est au début de ce débat différé que la demande de publicité devra être formée et que le juge statuera sur son bien-fondé.

5° Décision du juge des libertés et de la détention à l'issue du débat contradictoire.

A l'issue du débat contradictoire, le juge des libertés et de la détention peut décider de laisser la personne en liberté, le cas échéant en la plaçant sous contrôle judiciaire. Il procède alors comme exposé en 2), en rendant une ordonnance motivée et en recueillant l'adresse déclarée de la personne.

Il peut également décider de placer la personne en détention provisoire. Dans ce cas, comme le prévoit l'article 137-3 dans son premier alinéa, il statue alors par une ordonnance motivée comportant l'énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire et le motif de la détention par référence aux seules dispositions des articles 143-1 et 144 du code de procédure pénale et remet copie de cette ordonnance à la personne et à son avocat.

C'est au juge des libertés et de la détention qu'il appartient alors de délivrer mandat de dépôt, en application des dispositions du quatrième alinéa de l'article 122, qui ont été modifiées à cette fin. Il n'est donc pas nécessaire que la personne placée en détention par le juge des libertés et de la détention comparaisse à nouveau devant le juge d'instruction avant son incarcération en maison d'arrêt.

6° Dispositions concernant la notice individuelle.

L'article D. 32-1 du CPP relatif à la notice individuelle du détenu a été modifié par l'article 17 du décret n 2000-1213 du 13 décembre 2000 relatif à l'application des peines (publié au Journal officiel du 14 décembre 2000) afin de tenir compte de l'institution du juge des libertés et de la détention.

Cet article dispose désormais que le juge d'instruction qui saisit le juge des libertés et de la détention en application des dispositions du quatrième alinéa de l'article 137-1 aux fins de placement en détention provisoire de la personne mise en examen remplit une notice individuelle comportant des renseignements relatifs aux faits ayant motivé la poursuite de la personne, à ses antécédents judiciaires et à sa personnalité. Cette notice est destinée, en cas de placement en détention, au chef de l'établissement pénitentiaire.

En effet, le juge d'instruction est en mesure de connaître ces éléments d'information et donc de remplir cette notice. Par ailleurs, seul ce magistrat peut indiquer dans cette notice, comme cela se faisait déjà par le passé, les indications concernant les conditions dans lesquelles la détention de la personne, si elle est ordonnée, devra se dérouler car c'est à lui qu'il appartient de les définir : interdiction de communiquer avec telles ou telles autres personnes, contrôle de la correspondance, etc.

Le deuxième alinéa de l'article D. 32-1 précise toutefois que, s'il ordonne le placement de la personne en détention provisoire, le juge des libertés et de la détention transmet au chef d'établissement, outre le titre de détention qu'il délivre, cette notice individuelle revêtue de son visa, après l'avoir complétée s'il l'estime nécessaire.

Le juge des libertés et de la détention étant en effet l'auteur du placement en détention du mis en examen, il est indispensable qu'il vérifie les éléments figurant dans la notice individuelle et complète si nécessaire les informations concernant la personnalité de ce dernier, par ce qui aura pu apparaître lors du débat contradictoire.

En pratique, et les formulaires figurant dans les applications informatiques utilisées par le juge d'instruction et le juge des libertés ont été modifiés à cette fin, si le juge des libertés et de la détention n'estime pas devoir compléter la notice élaborée par le juge d'instruction, il devra simplement y apposer sa signature. S'il estime devoir la compléter, il remplira à cette fin une notice complémentaire dont les mentions se substitueront si nécessaire à celles du juge d'instruction. Cette notice complémentaire ne portera que sur les renseignements de personnalité et non sur le déroulement de la détention qui relève de la seule responsabilité du juge d'instruction.

Le dernier alinéa de l'article D. 32-1 précise que la notice individuelle, le titre de détention (et le mandat de dépôt) peuvent être, le cas échéant, transmis au chef d'établissement par le juge d'instruction si le dossier de la procédure est retourné à ce magistrat avant la mise à exécution du titre de détention.

Si les textes permettent en effet, comme cela a été indiqué, que les formalités suivant la décision de placement en détention soient directement effectuées par le juge des libertés et de la détention et le greffier qui l'assiste, rien n'interdit aux juridictions de prévoir une organisation du service prévoyant, notamment pendant la journée, le retour de la procédure au juge d'instruction avant la mise à exécution du titre de détention.

En tout état de cause, le juge d'instruction doit être évidemment informé aussi rapidement que possible de la décision prise par le juge des libertés et de la détention que celui-ci laisse la personne en liberté ou qu'il ordonne sa détention.

2.1.1.2.2. Prolongation de la détention provisoire

Le juge des libertés et de la détention ne peut statuer sur les prolongations de la détention provisoire que s'il a été saisi à cette fin par le juge d'instruction, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 137-2.

C'est en effet au juge d'instruction d'apprécier si, au regard des nécessités de l'information dont il a la charge, la prolongation de la détention doit être ordonnée.

Il s'ensuit que c'est au juge d'instruction et non au juge des libertés et de la détention de suivre la durée des détentions concernant les dossiers de son cabinet, pour saisir en temps utile le juge des libertés et de la détention aux fins de prolongation.

Les prolongations ne pouvant intervenir qu'à l'issue d'un débat contradictoire dont l'avocat du mis en examen aura été avisé au moins cinq jours ouvrables à l'avance, conformément aux dispositions de l'article 114, les modalités pratiques de saisine du juge des libertés et de la détention pourront différer selon les choix retenus par les juridictions.

Dans tous les cas, la date limite avant laquelle la prolongation doit intervenir étant connue à l'avance, il est souhaitable que les juges des libertés et de la détention soient informés au moins une quinzaine de jours avant la date prévue pour le débat - qui pourra être fixée plusieurs jours avant que la détention n'arrive à échéance.

Selon les modalités d'organisation qui auront été mises en place dans la juridiction, la convocation de l'avocat et la demande d'extraction du détenu seront effectuées soit par le secrétariat ou le greffier du juge d'instruction, soit par le secrétariat ou le greffier du juge des libertés et de la détention.

Dans le premier cas, il conviendra que les jours de la semaine prévus par le juge des libertés et de la détention pour se consacrer aux débats contradictoires en matière de prolongation de détention soient fixés à l'avance afin que le greffier du juge d'instruction puisse procéder préalablement à cette convocation et à cette demande d'extraction.

Dans le second cas, la saisine du juge des libertés et de la détention, par ordonnance motivée du juge d'instruction, devra avoir lieu suffisamment tôt pour permettre au secrétariat ou au greffier du juge des libertés ou de la détention de préparer le débat contradictoire.

En tout état de cause, le juge d'instruction aura dû préalablement recueillir les réquisitions du ministère public et le dossier transmis - en pratique en copie - au juge des libertés et de la détention devra être coté, avec l'ordonnance de saisine motivée ⁽²⁶⁾. Pour éviter toute difficulté, il est souhaitable que cette transmission précise si la convocation de l'avocat de la personne et sa demande d'extraction ont ou n'ont pas été faites par le greffier du juge d'instruction.

Le juge des libertés et de la détention, à l'issue du débat contradictoire dont la publicité aura pu être demandée et acceptée ou refusée comme cela a été indiqué précédemment, décidera, par ordonnance motivée, soit de prolonger la détention provisoire de la personne mise en examen, soit d'ordonner sa mise en liberté, le cas échéant sous contrôle judiciaire.

2.1.1.2.3. Décision en matière de demande de mise en liberté

La liberté étant la règle et la détention provisoire l'exception, s'il faut un accord entre deux magistrats du siège pour incarcérer une personne mise en examen, il suffit de l'accord d'un seul pour une remise en liberté.

C'est pourquoi les articles 147 et 148 du CPP, dans leurs rédactions issues respectivement des articles 55 et 56 de la loi du 15 juin 2000, prévoient que c'est au juge d'instruction que doivent être adressées directement les réquisitions aux fins de mise en liberté du procureur de la République ou les demandes de mise en liberté présentées par les personnes mises en examen.

Ce n'est que dans l'hypothèse où il ne fait pas lui-même droit à ces réquisitions ou demandes en ordonnant la mise en liberté de la personne que le juge d'instruction doit saisir le juge des libertés et de la détention qui doit alors se prononcer.

Comme par le passé, le juge d'instruction dispose de cinq jours pour statuer sur les réquisitions du parquet (article 147), ou sur la demande de mise en liberté (article 148). Le délai de cinq jours court à compter de la communication du dossier au parquet, qui doit être faite immédiatement.

Si, dans ce délai de cinq jours, le juge d'instruction n'ordonne pas la mise en liberté de la personne, il doit, au plus tard au terme de ce délai, transmettre le dossier, assorti de son avis motivé, au juge des libertés et de la détention.

Il résulte de la combinaison des dispositions de l'article 137-1, dernier alinéa, et des articles 147 et 148 que cette transmission doit prendre la forme d'une ordonnance de saisine motivée (dont la motivation est similaire à celle des ordonnances tendant au placement ou à la prolongation, et tient, si nécessaire, compte des dispositions de l'article 145-3).

Le juge des libertés et de la détention doit alors statuer dans un délai de trois jours ouvrables à compter de sa saisine, par une ordonnance comportant l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de cette décision par référence aux dispositions de l'article 144.

Comme par le passé, il est prévu que lorsqu'il n'a pas encore été statué sur une précédente demande de mise en liberté ou sur l'appel d'une précédente ordonnance de refus de mise en liberté, ces délais ne commencent à courir qu'à compter de la décision rendue par la juridiction compétente.

Faute pour le juge des libertés et de la détention d'avoir statué dans les délais prescrits ⁽²⁷⁾, la personne peut directement saisir la chambre de l'instruction de sa demande.

Application dans le temps : à compter du 1^er janvier 2001, seul le juge des libertés et de la détention a la possibilité de rejeter une demande de mise en liberté. Il en résulte que les demandes de mise en liberté déposées avant le 1^er janvier 2001 et sur lesquelles le juge d'instruction n'aurait pas statué avant cette date doivent être communiquées au juge des libertés et de la détention (sauf si, bien évidemment, le juge d'instruction ordonne la mise en liberté de la personne). Le délai de cinq jours donné au juge d'instruction pour saisir le juge des libertés et de la détention étant identique au délai de cinq jours qui était auparavant accordé au juge d'instruction pour statuer, l'application de cette règle ne soulève aucune difficulté pratique.

2.1.1.2.4. Décision en cas de requalification

L'article 146 du CPP, modifié par l'article 54 de la loi du 15 juin 2000, prévoit qu'en matière criminelle, s'il apparaît, au cours de l'instruction, que la qualification criminelle ne peut être retenue, le juge d'instruction peut, après avoir communiqué le dossier au procureur de la République aux fins de réquisitions, soit saisir par ordonnance motivée le juge des libertés et de la détention aux fins du maintien en détention provisoire de la personne mise en examen, soit prescrire sa mise en liberté assortie ou non du contrôle judiciaire.

Le juge des libertés et de la détention statue alors dans le délai de trois jours à compter de la date de sa saisine par le juge d'instruction.

Cette décision est prise au vu des éléments du dossier et ne nécessite pas la tenue d'un débat contradictoire ⁽²⁸⁾.

2.1.1.2.5. Adaptation des systèmes informatiques

Les programmes informatiques actuellement utilisés par les cabinets d'instruction - et les cabinets des juges des enfants - ont été adaptés pour tenir compte de la création du juge des libertés et de la détention.

Ainsi, les logiciels INSTRU-WINSTRU et WINEURS ont été modifiés pour intégrer le module de gestion du cabinet du juge des libertés et de la détention. La base de données sera donc commune entre les dossiers d'instruction et ceux du juge des libertés et de la détention. Les nécessaires exigences de secret des procédures ont été prises en compte.

Un champ permettra au juge d'instruction - ou au juge des enfants - de mentionner qu'un dossier a été transmis au juge des libertés et de la détention. Lorsque ce champ sera activé, le juge des libertés et de la détention aura accès au dossier informatique de la procédure.

Le juge des libertés et de la détention pourra visualiser les données du dossier et bénéficier de la saisie des mentions préalablement faites par le greffier du juge d'instruction.

Après la prise de décision par le juge des libertés et de la détention, la mise à jour des données informatiques relatives aux mesures de sûreté se fera de façon automatique, sans nécessiter l'intervention du greffier du juge d'instruction.

2.1.1.3. Autres attributions du juge des libertés et de la détention

La loi du 15 juin 2000 a confié au juge des libertés et de la détention d'autres prérogatives que celles concernant la détention provisoire au cours de l'instruction.

2.1.1.3.1. Prérogatives obligatoires dès le 1^er janvier 2001

En application des dispositions des articles 56-1 et 77-1 et du CPP, le juge des libertés et de la détention intervient en matière de contrôle des perquisitions effectuées dans les cabinets d'avocats et de contrôle de la durée des enquêtes préliminaires. Ces dispositions sont commentées dans la circulaire relative à la garde à vue et à l'enquête en date du 4 décembre 2000.

2.1.1.3.2. Prérogatives facultatives jusqu'au 16 juin 2002

L'article 49 de la loi du 15 juin 2000 transfère au juge des libertés et de la détention un certain nombre de fonctions relevant actuellement de la compétence du président du tribunal de grande instance (ou du magistrat par lui délégué) et tendant à la protection des libertés individuelles.

Le quatrième alinéa de l'article 140 de la loi du 15 juin 2000 précise que les dispositions de cet article 49 n'entreront en vigueur que deux ans après sa publication, soit le 16 juin 2002. Il précise que, jusqu'à cette date, le président du tribunal peut toutefois d'ores et déjà confier ces fonctions au juge des libertés et de la détention. Il appartient aux présidents des tribunaux de grande instance d'apprécier, au regard notamment de la taille de leur juridiction, s'il convient de confier par anticipation ces fonctions aux juges des libertés et de la détention et de choisir le moment qui leur apparaîtra le plus opportun pour ce faire.

Ces fonctions sont relatives :

- au placement en détention provisoire, dans le cadre d'une procédure de comparution immédiate, avant comparution devant la juridiction (article 396 du CPP) ;

- à l'autorisation des prolongations des mesures de garde à vue en matière de terrorisme au-delà de la quarante-huitième heure (article 706-23 du CPP) ;

- à l'autorisation des perquisitions lors des enquêtes préliminaires ou des perquisitions de nuit en matière de terrorisme (article 706-24 du CPP) ;

- à l'autorisation des perquisitions hors des heures légales en matière de trafic de stupéfiants (article 706-28 du CPP) ;

- à l'autorisation des prolongations des mesures de garde à vue en matière de trafic de stupéfiants au-delà de la quarante-huitième heure (article 706-29 du CPP) ;

- à l'autorisation des visites domiciliaires et des saisies effectuées par la direction générale des impôts (article L.16B du livre des procédures fiscales) ;

- à l'autorisation des visites domiciliaires et des saisies effectuées par les agents des douanes (article 64 du code des douanes) ;

- à l'autorisation de prolongation des mesures de rétention prises à l'encontre des étrangers en situation irrégulière (article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945) ;

- à l'autorisation du maintien en zone d'attente d'un étranger demandant son admission sur le territoire français (article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945) ;

- à l'autorisation des visites domiciliaires et des saisies effectuées par les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (article 48 de l'ordonnance du 1^er décembre 1986) ;

- au contrôle des hospitalisations sans consentement des personnes susceptibles de souffrir de troubles mentaux (article L. 3211-12 du CSP).

Bien évidemment, le président du tribunal a toujours la possibilité de confier au juge des libertés et de la détention d'autres fonctions en matière de contrôle des libertés individuelles qui ne figurent pas parmi celles visées par l'article 49 de la loi (comme par exemple l'autorisation de visites domiciliaires en matière de contributions indirectes, prévue par l'article L. 38 du code des douanes ou celle concernant les perquisitions dans les lieux de travail prévue par l'article L. 611-13 du code du travail), l'article 49 de la loi du 15 juin 2000 ne présentant pas un caractère exhaustif.

2.1.2. Limitation des conditions et des délais de la détention provisoire

Dans un souci de lisibilité, le législateur a distingué dans deux articles 143-1 et 144 les conditions de fond de placement en détention provisoire ou de prolongation de la détention provisoire, auparavant fixées par l'article 144. La rédaction de ces deux articles n'a toutefois apporté de modification qu'en ce qui concerne la matière correctionnelle.

Le droit positif reste en effet inchangé en ce qui concerne, d'une part les conditions de fond du placement en détention provisoire des personnes poursuivies pour des faits de nature criminelle, d'autre part la possibilité de placer en détention provisoire, quelle que soit la peine encourue, la personne mise en examen qui n'aurait pas respecté les obligations du contrôle judiciaire qui lui avaient été imposées ⁽²⁹⁾.

Application dans le temps : d'une manière générale, les nouvelles dispositions, en tant qu'elles limitent les possibilités de placement en détention provisoire d'une personne ou qu'elles limitent la durée des détentions, sont évidemment immédiatement applicables à compter du 1er janvier 2001. Cette application immédiate peut ainsi nécessiter la mise en liberté de personnes détenues à cette date mais dont la détention deviendrait alors illégale au regard des nouvelles dispositions, si ces personnes n'ont pas déjà été mises en liberté auparavant.

2.1.2.1. Conditions relatives au placement en détention provisoire en matière correctionnelle

La nouvelle rédaction de l'article 143-1 (2) prévoit un régime de droit commun et un régime propre aux délits prévus par le livre III du code pénal, à savoir les délits commis contre les biens.

2.1.2.1.1. Régime de droit commun

Le 2 de l'article 143-1 ne permet le placement en détention provisoire en matière correctionnelle que si la personne mise en examen encourt une peine correctionnelle d'une durée égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement.

Ce seuil a été élevé par rapport à celui de deux ans ou à celui d'un an en cas de flagrance, qui étaient prévus par l'ancien article 144. Le critère de la flagrance n'a par ailleurs pas été maintenu par le législateur.

Il en découle que la détention provisoire n'est plus possible au cours de l'instruction (hors le cas de la révocation d'un contrôle judiciaire) pour les délits punis d'une peine d'un an ou de deux ans d'emprisonnement.

2.1.2.1.2. Cas particulier d'un délit prévu par le livre III du code pénal

L'article 143-1 prévoit un régime plus restrictif pour les délits contre les biens prévus par le livre III du code pénal. Ce régime ne concerne que les délits prévus par ce livre et non d'autres délits portant atteinte au patrimoine mais figurant dans d'autres livres du code pénal, dans d'autres codes ou dans des lois non codifiées (il ne concerne pas non plus des délits non prévus par le livre III du code pénal mais dont la peine encourue serait fixée par renvoi à un article figurant dans ce livre III).

L'article 143-1 dispose en effet que dans ce cas la détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que si la peine encourue est supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement.

Toutefois, cette disposition n'est pas applicable si la personne a déjà été condamnée à une peine privative de liberté sans sursis supérieure à un an. Dans cette hypothèse, le régime de droit commun s'applique et la détention provisoire est possible dès lors que la peine encourue est au moins égale à trois ans d'emprisonnement.

Compte tenu de cette précision par laquelle le législateur prend en compte, de façon restrictive, le passé pénal de l'intéressé, il semble (sous réserve de la jurisprudence de la Cour de cassation qui paraît ne s'être jamais prononcé sur cette question) que, d'une manière générale, l'éventuel état de récidive d'une personne ne doit pas être pris en compte, au regard des seuils exigés par la loi, pour apprécier la possibilité de la placer en détention en matière correctionnelle (qu'il s'agisse du régime de droit commun ou de l'hypothèse d'un délit contre les biens)⁽³⁰⁾.

2.1.2.2. Amélioration des recours en cas de placement en détention provisoire

Cette amélioration est applicable en matière correctionnelle comme en matière délictuelle.

2.1.2.2.1. Réduction du délai d'examen des appels contre les ordonnances de placement en détention provisoire

Le délai d'examen des appels formés contre les ordonnances de placement en détention provisoire prévue par le troisième alinéa de l'article 194 a été ramené de quinze jours à dix jours.

Il convient de souligner que le délai de quinze jours demeure applicable en cas d'appel des ordonnances de prolongation ou des ordonnances rejetant une demande de mise en liberté, seul le délai d'appel des ordonnances de placement en détention ayant été réduit.

Ce nouveau délai de dix jours est prolongé de cinq jours si la personne demande sa comparution devant la chambre de l'instruction, en application des dispositions, inchangées, du dernier alinéa de l'article 199 du CPP.

2.1.2.2.2. Possibilité de demander l'examen du référé-liberté par la chambre de l'instruction

L'article 64 de la loi du 15 juin 2000 introduit dans le code de procédure pénale un nouvel article 187-2 créant un second type de référé-liberté, qui a pour objet de permettre son examen par la formation collégiale de la chambre de l'instruction et non par son seul président.

Dorénavant, une personne à l'encontre de laquelle le juge des libertés et de la détention aura décerné mandat de dépôt pourra, lorsqu'elle fera appel, choisir entre les deux procédures de référé-liberté suivantes :

- soit le référé-liberté prévu par l'article 187-1, qui est porté devant le président de la chambre de l'instruction, sur lequel il doit être statué dans les trois jours ouvrables et qui, en cas de rejet, entraîne l'examen de l'appel par la chambre de l'instruction ⁽³¹⁾ ;

- soit le référé-liberté prévu par l'article 187-2 qui est alors directement porté devant la chambre de l'instruction et sur lequel il doit alors être statué dans un délai de cinq jours ouvrables et non de trois jours.

La personne doit expressément indiquer qu'elle demande l'examen de son référé-liberté par la chambre de l'instruction, à défaut de quoi seront appliquées les dispositions de l'article 187-1.

Il convient de préciser que le nouveau référé-liberté ne diffère de la procédure d'urgence classique que sur deux points : un examen par la chambre de l'instruction et non plus par le seul président et l'allongement du délai d'examen, compte tenu de la nécessité de réunir une formation collégiale.

La procédure suivie demeure pour le reste celle de l'article 187-1 : il s'agit d'une procédure écrite - il est statué au vu du dossier de la procédure -, sans comparution personnelle du mis en examen (mais l'avocat peut présenter des observations orales s'il le demande, le ministère public étant alors avisé pour qu'il puisse présenter des réquisitions). Elle s'achève par une ordonnance qui n'est pas motivée ni susceptible d'appel.

Si la chambre de l'instruction statuant dans le cadre de la procédure de l'article 197-2 n'infirme pas l'ordonnance de placement en détention provisoire, l'appel doit alors être à nouveau examiné - conformément aux règles habituelles - devant la chambre de l'instruction : celle-ci doit alors statuer par arrêt motivé et susceptible de pourvoi dans les dix jours de l'appel ou dans les quinze jours si la personne mise en examen a demandé sa comparution personnelle.

2.1.2.3. Dispositions tendant à limiter la prolongation des détentions provisoires

La durée des détentions a été limitée du fait de la suppression du critère du trouble à l'ordre public pour la prolongation de la détention de certains délits et du fait de la généralisation et/ou de la réduction des durées maximales en matière correctionnelle et en matière criminelle.

2.1.2.3.1. Limitation du recours au critère du trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public en cas de prolongation de la détention

Cette limitation résulte de la nouvelle rédaction de l'article 144, dont le 3 dispose que le motif tiré du trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public ne peut justifier la prolongation de la détention provisoire, sauf en matière criminelle ou lorsque la peine correctionnelle encourue est supérieure ou égale à dix ans d'emprisonnement.

Bien évidemment, dans ces hypothèses, ces prolongations ne pourront avoir lieu, sur le fondement de ce motif, qu'à condition que le trouble à l'ordre public allégué soit exceptionnel et qu'il persiste, malgré la détention provisoire déjà subie depuis quatre mois (en matière correctionnelle) ou un an (en matière criminelle), au moment du débat contradictoire relatif à l'éventuelle prolongation de la mesure de détention provisoire.

Il convient par ailleurs d'appliquer cette règle aux demandes de mise en liberté ou aux maintiens en détention d'une personne renvoyée devant le tribunal correctionnel intervenant après plus de quatre mois de détention provisoire.

2.1.2.3.2. Généralisation et réduction des durées maximales de détention provisoire en matière correctionnelle

Alors que le texte ancien déterminait quatre régimes différents en la matière - durées de détention provisoire limitées à six mois, un an ou deux ans et détention provisoire ne devant pas excéder une durée raisonnable -, le nouvel article 145-1 prévoit que, selon des distinctions classiques - quantum de la peine encourue, passé pénal du mis en examen - ou nouvellement introduites par le législateur - extranéité de l'un des éléments constitutifs de l'infraction reprochée au mis en examen ou nature de l'infraction -, la durée d'une détention provisoire en matière correctionnelle ne pourra être désormais supérieure à quatre mois, un an ou deux ans.

1° Détentions provisoires ne pouvant excéder quatre mois.

Le premier alinéa de l'article 145-1 prévoit qu'en matière correctionnelle la détention provisoire ne peut excéder quatre mois si la personne mise en examen n'a pas déjà été condamnée pour crime ou délit de droit commun soit à une peine criminelle, soit à une peine d'emprisonnement sans sursis d'une durée supérieure à un an et lorsqu'elle encourt une peine inférieure ou égale à cinq ans.

2° Détentions provisoires ne pouvant excéder un an.

Le deuxième alinéa de l'article 145-1 dispose que dans les autres cas, à titre exceptionnel, le juge des libertés et de la détention peut décider de prolonger la détention provisoire pour une durée qui ne peut excéder quatre mois par une ordonnance motivée conformément aux dispositions de l'article 137-3 et rendue après un débat contradictoire organisé conformément aux dispositions du sixième alinéa de l'article 145, l'avocat ayant été convoqué selon les dispositions du deuxième alinéa de l'article 114. Cette décision peut être renouvelée selon la même procédure, sous réserve des dispositions de l'article 145-3, la durée totale de la détention ne pouvant excéder un an.

Il s'ensuit donc que la détention provisoire peut durer une année dans l'une ou l'autre des deux hypothèses suivantes (et hors les cas particuliers prévus par les autres dispositions de l'article 145-1, cf. infra) :

- si la personne a déjà été condamnée pour crime ou délit de droit commun soit à une peine criminelle, soit à une peine d'emprisonnement sans sursis d'une durée supérieure à un an ;

- si la personne encourt une peine supérieure à cinq ans d'emprisonnement.

La durée totale de la détention provisoire dans la deuxième hypothèse - délits punis de plus de cinq ans d'emprisonnement - est donc très sensiblement réduite par rapport à ce que prévoyait l'ancien article 145-1 qui permettait alors une détention de deux ans, voire une détention sans durée maximale, si le délit était puni de dix ans d'emprisonnement.

Les délits punis de plus de cinq ans mais de moins de dix ans d'emprisonnement qui pouvaient donner lieu auparavant à des détentions provisoires d'une durée maximale de deux ans voient donc désormais, quelle que soit leur nature, le maximum de celles-ci limité à un an. Il en est en principe de même des délits punis de dix ans, pour lesquels la durée de la détention n'était pas limitée.

Dans la première hypothèse, les nouvelles dispositions permettent une détention d'un an, comme le prévoyaient les dispositions antérieures.

Mais, à la différence de ce qui était auparavant prévu, la première prolongation de détention intervenant à l'issue des quatre premiers mois de détention devra faire l'objet d'un débat contradictoire, alors qu'un tel débat n'était antérieurement prévu que lors de la seconde prolongation, après huit mois de détention.

En revanche, l'exigence d'une motivation renforcée prévue par l'article 145-3 du code de procédure pénale continue à ne s'appliquer qu'aux prolongations de détention décidées au huitième mois de la mesure.

3° Détentions provisoires ne pouvant excéder deux ans.

Le deuxième alinéa de l'article 145-1 prévoit deux exceptions aux règles prévoyant une détention provisoire d'une durée maximum d'un an.

a) Délit dont l'un des faits constitutifs a été commis à l'étranger

Considérant que des procédures de plus en plus nombreuses avaient une dimension internationale et induisaient donc des investigations particulières du fait du recours éventuel à l'entraide répressive internationale, le législateur a défini un régime particulier pour les infractions dont l'un des faits constitutifs a été commis hors du territoire national.

La détention provisoire décidée à l'encontre de personnes à qui sont reprochées des infractions commises dans ces conditions d'extranéité pourront donc atteindre une durée maximale de deux ans, dès lors que les conditions générales prévues par le deuxième alinéa de l'article 145-1 sont remplies, à savoir soit que la peine encourue est supérieure à cinq ans, soit que la personne a déjà été condamnée à une peine criminelle ou d'emprisonnement sans sursis supérieure à un an ⁽³²⁾.

L'article 145-1 n'exige pas, pour permettre le dépassement du délai butoir d'un an, qu'une commission rogatoire internationale soit en cours d'exécution (celle-ci pouvant notamment être achevée et devoir alors faire l'objet d'une exploitation par le magistrat et les enquêteurs nationaux), ni même qu'une commission rogatoire internationale ait dû être exécutée.

Les dispositions générales de l'article 144-1 interdisant qu'une détention provisoire excède une durée raisonnable sont toutefois applicables et sont de nature à empêcher qu'une détention se prolonge pendant deux ans, du seul fait qu'un des éléments constitutifs de l'infraction a été commis à l'étranger, si cette considération n'a pas d'incidence sur la complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité.

b) Délits spécifiés par la loi et punis de dix ans d'emprisonnement

Pour tenir compte de la complexité des investigations qui doivent être conduites dans les affaires de trafic de stupéfiants, de terrorisme, d'association de malfaiteurs, de proxénétisme, d'extorsion de fonds ou dans les dossiers relatifs à des infractions commises en bande organisée (infractions pour lesquelles il existe déjà des règles particulières de garde à vue), le législateur a considéré que les personnes poursuivies pour l'une de ces infractions, dès lors qu'elles encouraient une peine de dix ans d'emprisonnement, pouvaient être maintenues en détention provisoire pendant une durée maximale de deux ans.

Il convient d'observer que deux conditions doivent être cumulativement remplies pour permettre une détention provisoire de deux ans :

- il doit s'agir de l'un des délits limitativement énumérés par l'article 145-1 ;

- la peine encourue doit être de dix ans d'emprisonnement (ce qui n'est pas le cas, par exemple, du proxénétisme ou de l'extorsion de fonds non aggravé, de certains actes de terrorisme ou de trafic de stupéfiants).

2.1.2.3.3. Institution de durées maximales de détention provisoire en matière criminelle

L'article 59 de la loi du 15 juin 2000 complète l'article 145-2 du code de procédure pénale par un second alinéa nouveau qui instaure des délais "butoir" limitant la durée de la détention provisoire en matière criminelle.

Jusqu'à présent, la durée de la détention provisoire en matière criminelle n'était pas expressément limitée.

Dorénavant, une mesure de détention provisoire décidée en matière criminelle ne pourra être d'une durée supérieure à deux ans, trois ans ou quatre ans selon la situation de la personne mise en examen au regard de critères tenant à la peine encourue, au nombre de faits criminels poursuivis ou à la nature de ces derniers.

La nouvelle loi détermine ainsi un régime de détention provisoire criminelle de droit commun auquel il peut être apporté deux types d'exceptions.

1° Détentions provisoires ne pouvant excéder deux ou trois ans (régime de droit commun déterminé par le critère de la peine encourue).

Deux hypothèses sont prévues par l'article 145-2.

Lorsque la peine encourue est inférieure à vingt ans de réclusion ou de détention criminelle, c'est-à-dire pour les crimes punis de quinze ans de réclusion ou de détention, la détention provisoire ne peut dépasser deux ans.

Dans les autres cas, en l'occurrence lorsque la peine est égale à vingt ans ou trente ans de réclusion ou de détention ou à la réclusion ou la détention à perpétuité, la loi autorise le juge des libertés et de la détention à prolonger la détention provisoire jusqu'à un maximum de trois ans.

2° Détentions provisoires ne pouvant excéder trois ou quatre ans (régime applicable en cas d'extranéité d'un élément constitutif de l'infraction).

Comme en matière correctionnelle, le législateur a souhaité tenir compte du développement de la criminalité transnationale et des réalités auxquelles se trouvaient confrontés les magistrats en matière de coopération pénale internationale.

L'article 145-2 prévoit donc que, lorsque l'un des faits constitutifs du crime - ou de l'un des crimes - reprochés à la personne mise en examen a été commis hors du territoire national, les délais "butoir" prévus par le régime de droit commun évoqué précédemment, en l'occurrence deux et trois ans, sont respectivement portés à trois et quatre ans.

3° Détentions provisoires ne pouvant excéder quatre ans (régime applicable en raison de la pluralité de crimes ou de la nature du crime).

a) Pluralité des crimes poursuivis

Afin de tenir compte de la plus grande complexité des instructions concernant plusieurs crimes reprochés à un même accusé, l'article 145-1 prévoit que, dans certaines hypothèses, la pluralité des crimes poursuivis permettra une détention provisoire d'une durée de quatre ans.

Il en sera ainsi si la personne est poursuivie pour plusieurs crimes prévus par les livres II (infractions contre les personnes) et IV (infractions contre la Nation, l'Etat ou la paix publique) du code pénal.

Ces dispositions ne sont notamment pas applicables si un seul des crimes poursuivis est prévu et réprimé par les livres II ou IV du code pénal.

Elles sont en revanche applicables quelles que soient les circonstances dans lesquelles les crimes prévus aux livres II ou IV du code pénal ont été commis : il n'est pas nécessaire qu'ils aient été commis en des lieux différents et/ou à des périodes distinctes. Ainsi, le délai maximal de la détention provisoire dont peut faire l'objet une personne poursuivie pour un viol suivi d'un meurtre est donc, en théorie, de quatre ans. Dans une telle hypothèse, il est toutefois évident que les dispositions de l'article 144-1 relative au respect du délai raisonnable doivent recevoir application.

b) Crimes présentant une gravité et une complexité particulières

Comme en matière correctionnelle, un régime spécifique détermine un délai "butoir" spécial pour les infractions connaissant des règles procédurales particulières. Ainsi, les mesures de détention provisoire dont font l'objet les personnes poursuivies pour crime de terrorisme, trafic de stupéfiants, proxénétisme, extorsion de fonds ou pour un crime commis en bande organisée peuvent être prolongées jusqu'à atteindre une durée de quatre ans.

2.1.2.4. Dispositions destinées à prévenir la détention provisoire des personnes exerçant l'autorité parentale sur un enfant de moins de dix ans

Soucieux de tenir compte des conséquences du placement en détention d'une personne sur ses enfants, notamment lorsque ceux-ci sont très jeunes, le législateur a souhaité que, dans la mesure du possible, il ne soit recouru, à titre de mesure de sûreté, à l'incarcération des justiciables mis en examen répondant à ces conditions que lorsqu'aucune autre solution de substitution n'aura pu être déterminée.

C'est pourquoi l'article 145-5 nouveau du code de procédure pénale, issu de l'article 60 de la loi du 15 juin 2000, énonce que le placement en détention provisoire d'une personne ayant fait connaître qu'elle exerce l'autorité parentale sur un enfant de moins de dix ans ayant chez elle sa résidence habituelle ne peut être ordonné sans qu'ait été recherchée une solution alternative à la détention provisoire.

La loi n'exige pas que la personne mise en examen exerce l'autorité parentale de façon exclusive ou constitue avec ses enfants une famille monoparentale pour bénéficier des dispositions de l'article 145-5.

Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables en cas de crime (quelle que soit la nature de ce crime), en cas de délit commis contre un mineur ou en cas de non-respect des obligations du contrôle judiciaire.

Le soin de rechercher une solution de substitution à la détention doit être confié aux services ou aux personnes visés au septième alinéa de l'article 81 du code de procédure pénale, en l'occurrence le service pénitentiaire d'insertion et de probation, le service compétent de la protection judiciaire de la jeunesse ou toute association habilitée, à qui sont déjà confiées par la loi les enquêtes sociales sur la situation matérielle, familiale ou sociale des personnes mises en examen ainsi que la détermination des mesures propres à favoriser leur insertion sociale.

Aux termes de la loi, le service saisi devra rechercher et proposer toutes mesures propres à éviter la détention de la personne concernée. Ces mesures devant également pouvoir répondre aux impératifs du juge d'instruction, en l'occurrence les nécessités de l'instruction, le souci de parvenir à la manifestation de la vérité, elles devront par conséquent avoir un certain caractère de mesure de sûreté.

Il convient de noter que l'article 145-5 prévoit expressément que ces recherches devront être réitérées avant toute décision de prolongation d'une mesure de détention provisoire, le texte évoquant au demeurant des mesures propres à mettre fin à la détention de la personne concernée.

La loi ne précise pas à qui il appartient de saisir le service qui devra procéder à cette recherche : cette saisine pourra être faite par le procureur de la République dès le stade de l'enquête, à défaut par le juge d'instruction, à défaut par le juge des libertés et de la détention. Il est toutefois souhaitable que cette saisine intervienne le plus en amont dans la procédure, dès qu'il apparaît que les conditions de l'article 145-5 sont réunies ⁽³³⁾.

Cette saisine ne doit toutefois intervenir que si la personne fait connaître qu'elle exerce l'autorité parentale sur un enfant de moins de dix ans. Si l'intéressé ne donne pas cette indication au cours de la procédure dont il fait l'objet, il ne saurait être exigé du magistrat de rechercher si les conditions d'application de l'article 145-5 sont remplies.

Il convient enfin d'observer que le non-respect de ces dispositions ne constitue pas une cause de nullité de la détention mais justifierait son infirmation par la chambre de l'instruction en cas d'appel (celle-ci pouvant en tout état de cause prescrire les recherches qui n'auraient pas été ordonnées pour statuer sur la détention au vu de leurs conclusions).

2.1.2.5. Dispositions concernant les mineurs

Les dispositions spécifiques concernant les conditions de placement en détention provisoire des mineurs et la durée maximale des détentions dont ils peuvent faire l'objet n'ont pas été modifiées par la loi du 15 juin 2000, sous la réserve suivante (outre le fait qu'est désormais compétent le juge des libertés et de la détention).

Désormais, la prolongation de la détention provisoire d'un mineur en matière criminelle, à l'issue des six premiers mois de détention, doit être décidée à l'issue d'un débat contradictoire, les dispositions de l'article 11 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ayant été modifiées à cette fin.

2.1.3. Amélioration de l'indemnisation des détentions provisoires

La loi du 15 juin 2000 a très sensiblement amélioré la procédure d'indemnisation des détentions provisoires injustifiées prévues par les articles 149-1 et suivants du CPP.

Sur le fond, le principe est posé de l'indemnisation systématique du préjudice tant matériel que moral résultant d'une détention au cours d'une procédure terminée par un non-lieu, une relaxe ou un acquittement (l'article 149-1 ne précisant plus qu'une indemnité "peut" être accordée mais qu'une indemnité "est" accordée). Seules les trois hypothèses limitativement énumérées par la loi (irresponsabilité pour cause de trouble mental, amnistie postérieure à la détention provisoire ou personne s'étant librement et volontairement accusée ou laissé accuser à tort en vue de faire échapper l'auteur des faits aux poursuites), lorsqu'elles sont le seul fondement de la décision, peuvent justifier l'absence d'indemnisation.

En ce qui concerne la procédure, la décision statuant sur la demande d'indemnisation doit être motivée et intervenir après un débat public sauf opposition du requérant qui peut demander à être entendu personnellement ou par l'intermédiaire de son conseil. Cette décision peut intervenir à l'issue d'une expertise.

Par ailleurs, lorsque la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement lui est notifiée, la personne doit être avisée de son droit de demander une indemnisation.

Enfin, à compter du 16 décembre 2000, ces contentieux - en pleine extension -sont transférés aux premiers présidents des cours d'appel dont les décisions peuvent alors faire l'objet d'un recours devant la commission d'indemnisation de la Cour de cassation.

Ces dispositions feront l'objet d'une circulaire spécifique commentant les dispositions du décret du 12 décembre 2000 qui a modifié les articles R. 26 et suivants du code de procédure pénale.

2.1.4. Dispositions diverses concernant la détention provisoire

2.1.4.1. Exécution de la détention provisoire sous le régime de la surveillance électronique

Le législateur a souhaité qu'une mesure de détention provisoire puisse être effectuée sous le régime de la surveillance électronique.

L'article 62 de la loi du 15 juin 2000 a ainsi inséré dans le code de procédure pénale un nouvel article 144-2 prévoyant cette faculté qui renvoie partiellement aux dispositions des articles 723-7 et suivants du même code, relatives au placement sous surveillance électronique dans le cadre de l'exécution des peines.

Il prévoit que cette décision relève de la compétence du juge des libertés et de la détention qui se prononce d'office, sur la demande de l'intéressé ou du juge d'instruction. Elle ne peut être prise qu'avec l'accord de la personne mise en examen.

Le nouvel article 144-2 incite, par son second alinéa, les juges à recourir à cette disposition notamment dans le cas de personnes exerçant leur autorité parentale à l'égard d'un enfant de moins de dix ans et résidant de façon habituelle avec elles.

Cette disposition ne sera en effet applicable qu'après la parution du décret d'application des articles 723-7 et suivants qui sera élaboré à l'issue de l'expérimentation actuellement en cours et elle fera alors l'objet d'une circulaire spécifique.

2.1.4.2. Suppression de certaines dérogations au principe de l'encellulement individuel

L'article 68 de la loi du 15 juin 2000 a modifié l'article 716 du CPP afin de supprimer la possibilité de déroger au principe de l'encellulement individuel des détenus provisoires du fait de l'encombrement temporaire des maisons d'arrêt ou de leur distribution intérieure.

Toutefois, afin de laisser au Gouvernement les délais nécessaires à la mise en oeuvre de cette mesure, notamment sur les plans budgétaires et immobiliers, les parlementaires ont décidé que celle-ci ne s'appliquerait qu'à compter du 16 juin 2003.

2.1.4.3. Commission du suivi de la détention provisoire

L'article 72 de la loi a institué une commission du suivi de la détention provisoire placée auprès du ministre de la justice.

Composée de deux représentants du Parlement, d'un magistrat de la Cour de cassation, d'un membre du Conseil d'Etat, d'un professeur de droit, d'un avocat et d'un représentant d'un organisme de recherche judiciaire, elle sera chargée de réunir les données juridiques, statistiques et pénitentiaires concernant la détention provisoire, en France et à l'étranger, publiera un rapport annuel et devra établir une synthèse des décisions rendues en matière d'indemnisation des détentions.

Les modalités d'application de cet article 72 seront fixées par décret en Conseil d'Etat dont la publication interviendra au 1^er trimestre 2001.

2.2. Modifications concernant le contrôle judiciaire

A titre liminaire, il convient de rappeler que le contrôle judiciaire peut désormais être prononcé non seulement par le juge d'instruction mais également par le juge des libertés et de la détention, si ce dernier estime ne pas devoir placer une personne en détention provisoire ou prolonger sa détention ou refuser sa demande de mise en liberté.

2.2.1. Obligation pour le juge de statuer à la suite de réquisitions du parquet

Le premier alinéa du nouvel article 137-2 dispose désormais que le contrôle judiciaire est ordonné par le juge d'instruction qui statue après avoir recueilli les réquisitions du procureur de la République.

Même si, dans la plupart des cas, les contrôles judiciaires étaient en pratique ordonnés à la suite des réquisitions du ministère public (soit qu'elles tendaient à un placement en détention et n'avaient pas été suivies par le juge d'instruction, soit qu'elles tendaient au placement sous contrôle judiciaire de la personne, soit qu'elles ne demandaient aucune mesure de sûreté), aucune disposition légale n'exigeait auparavant de telles réquisitions (contrairement à ce qui était prévu en matière de détention provisoire ou en cas de délivrance d'un mandat d'arrêt).

Compte tenu du caractère restrictif de liberté que constitue une mesure de contrôle judiciaire, il a logiquement été prévu qu'une telle mesure ne pourrait désormais être ordonnée sans que le ministère public ait pu auparavant se prononcer sur son opportunité.

Il conviendra donc que, hors les hypothèses dans lesquelles de telles réquisitions figurent déjà au dossier ⁽³⁴⁾ (ou hors les cas dans lesquels est requise la détention provisoire), le juge d'instruction prenne une ordonnance de soit-communiqué pour recueillir les réquisitions du parquet. Il en sera ainsi en pratique lorsqu'une personne sera présentée au juge d'instruction sur commission rogatoire et que le juge envisage un éventuel placement sous contrôle judiciaire de la personne.

De par sa nature, il semble que l'exigence de réquisition préalable constitue une des conditions de la régularité d'un contrôle judiciaire qui pourrait, en l'absence de réquisitions du parquet, être contestée par la voie de l'appel.

Lorsque le contrôle judiciaire sera ordonné par le juge des libertés et de la détention, l'exigence de réquisitions du parquet sera nécessairement respectée puisqu'en application du dernier alinéa de l'article 137-1 le juge des libertés et de la détention est nécessairement saisi par une ordonnance motivée du juge d'instruction qui lui transmet le dossier de la procédure accompagné des réquisitions du procureur de la République.

2.2.2. Interdiction d'exercice de l'activité professionnelle d'un avocat

L'article 46 de la loi modifie le 12 de l'article 138 du code de procédure pénale relatif au contrôle judiciaire afin de confier au seul Conseil de l'ordre le soin d'interdire à un avocat l'exercice de son activité.

Désormais, il n'est plus possible pour le juge d'instruction d'interdire à un avocat placé sous contrôle judiciaire l'exercice de son activité professionnelle.

Si le juge d'instruction estime cette interdiction justifiée pour éviter la commission d'une nouvelle infraction, il doit en saisir le Conseil de l'ordre qui statue, dans les quinze jours de sa saisine, en tant qu'organe disciplinaire et à charge d'appel, dans les conditions prévues aux articles 23 et 24 de la loi du 31 décembre 1971.

Il semble toutefois que l'interdiction d'exercice de la profession d'avocat constitue toujours l'une des obligations du contrôle judiciaire. Elle ne relève donc pas des dispositions du 12 de l'article 138 qui ne permettent pas qu'un contrôle judiciaire consiste dans l'interdiction de se livrer à l'exercice de mandats électifs ou de responsabilités syndicales.

C'est en effet bien la mesure d'interdiction d'exercice d'une activité professionnelle prévue par le 12 de l'article 138 que le juge d'instruction demande au Conseil de l'ordre de prononcer. Il en découle notamment que le fait pour un avocat, contre lequel une interdiction d'exercice aurait été prononcée par le Conseil de l'ordre saisi en application de l'article 138, de ne pas respecter cette interdiction constitue une violation du contrôle judiciaire permettant la révocation de celui-ci.

En pratique, le juge d'instruction doit saisir le Conseil de l'ordre par une ordonnance plaçant l'avocat sous contrôle judiciaire et visant le 12 de l'article 138 ; cette ordonnance peut, le cas échéant, imposer par ailleurs certaines obligations ou interdictions, comme par exemple l'obligation de verser une caution. Du fait du renvoi à l'article 23 de la loi de 1971, il est souhaitable que le juge d'instruction en adresse une copie au procureur général - par l'intermédiaire du procureur de la République - pour lui permettre de faire connaître ses réquisitions devant le Conseil et, le cas échéant, de faire appel de la décision du Conseil si celui-ci refuse de prononcer la suspension de l'activité de l'avocat car cet appel ne peut être formé ni par le juge d'instruction, ni par le procureur de la République.

Le juge doit par ailleurs apprécier les pièces de la procédure d'instruction qu'il joint en copie à son ordonnance pour permettre au Conseil de l'ordre de statuer sur sa demande. Cette communication, qui résulte nécessairement des dispositions de l'article 138, ne peut évidemment constituer une violation du secret de l'instruction.

Il peut enfin être observé que le fait que le 12 de l'article 138 mentionne la saisine du Conseil de l'ordre par le juge d'instruction ne saurait évidemment interdire au juge des libertés et de la détention qui est saisi d'une demande de placement en détention par le juge d'instruction et qui dispose alors de la possibilité d'ordonner un contrôle judiciaire (cf. supra), de saisir le Conseil de l'ordre en application de ces dispositions.

2.2.3. Limitation de la durée de la détention provisoire en cas de révocation du contrôle judiciaire

2.2.3.1. Limitation en raison des détentions provisoires déjà subies par la personne mise en examen

Le législateur a institué dans le code de procédure pénale et l'ordonnance du 2 février 1945 relative aux mineurs délinquants deux dispositions limitant la durée de la détention provisoire en cas de révocation du contrôle judiciaire à raison des détentions provisoires déjà subies par la personne mise en examen.

Ces dispositions rendent ainsi caduque la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation depuis un arrêt du 20 décembre 1983 qui estimait qu'en cas de réincarcération d'une personne mise en examen à la suite d'une révocation d'un contrôle judiciaire, les règles concernant les délais de cette détention devaient être appréciées à partir du nouveau placement en détention, sans tenir compte des détentions déjà subies.

En ce qui concerne les majeurs, le nouvel article 141-3 du CPP dispose que lorsque la détention provisoire est ordonnée à la suite d'une révocation du contrôle judiciaire à l'encontre d'une personne antérieurement placée en détention provisoire pour les mêmes faits, la durée cumulée des détentions ne peut excéder de plus de quatre mois la durée maximale de la détention prévue respectivement aux articles 145-1 et 145-2.

Ainsi, une personne dont la détention en matière correctionnelle ne pouvait dépasser un an et qui a été libérée sous contrôle judiciaire après 11 mois de détention, ne pourra être réincarcérée, en cas de révocation de son contrôle judiciaire, que pour une durée maximale de 1 mois plus 4 mois, soit 5 mois. Si elle est incarcérée pendant 2 mois avant d'être à nouveau libérée sous contrôle judiciaire, une nouvelle révocation de cette mesure ne pourra donner lieu qu'à une détention de 3 mois.

En ce qui concerne les mineurs, le nouvel article 11 de l'ordonnance du 2 février 1945 dispose que lorsque la détention provisoire est ordonnée à la suite d'une révocation du contrôle judiciaire à l'encontre d'un mineur antérieurement placé en détention provisoire pour les mêmes faits, la durée cumulée des détentions ne peut excéder de plus d'un mois la durée maximale de la détention normalement prévue par cet article.

2.2.3.2. Limitation lorsque la détention provisoire n'était pas possible en l'absence de révocation du contrôle judiciaire

Le législateur a également voulu limiter la durée de la détention résultant d'une révocation d'un contrôle judiciaire dans les hypothèses où, en matière correctionnelle, la détention n'aurait pas été possible si la personne ne s'était pas volontairement soustraite aux obligations de son contrôle judiciaire.

Le nouvel article 141-2 du CPP prévoit ainsi que lorsque la peine encourue est inférieure à celle mentionnée à l'article 143-1, la durée totale des détentions (ou de la détention, si la personne n'est incarcérée qu'une fois) ne peut excéder quatre mois.

Il s'agit donc en pratique des hypothèses dans lesquelles la peine encourue est inférieure à trois ans ou à cinq ans s'il s'agit d'un délit prévu par le livre III du code pénal (et que la personne n'a pas d'antécédents judiciaires suffisants pour que soit applicable le régime de droit commun).

2.2.4. Autres dispositions concernant le contrôle judiciaire

2.2.4.1. Consécration législative du contrôle judiciaire dit "socio-éducatif"

Les 5 et 6 de l'article 138 du code de procédure pénale ont été complétés afin qu'il soit désormais fait expressément référence au rôle des associations habilitées et qu'il soit précisé que la personne placée sous contrôle judiciaire pourra devoir se soumettre à des mesures socio-éducatives destinées à favoriser son insertion sociale et à prévenir la récidive.

2.2.4.2. Dispositions concernant le cautionnement

La loi du 15 juin 2000 a enfin étendu les possibilités de recourir à des sûretés à titre de cautionnement dans le cadre d'un contrôle judiciaire, en modifiant les dispositions des articles 138 (11 et 15), 142, 142-2 et 142-3 du CPP.

Ces dispositions tendent à préciser que le montant de la caution devra être fixé en tenant compte non seulement des ressources mais également des charges de la personne mise en examen (ce qu'exigeait déjà la jurisprudence), à ne plus limiter la constitution de sûretés personnelles ou réelles à la seule garantie des droits de la victime et à clarifier les conditions dans lesquelles ces sûretés peuvent être constituées et réalisées.

Leurs modalités d'application devront être déterminées par décret et elles feront alors l'objet d'une circulaire spécifique.

II.- DISPOSITIONS CONCERNANT LA PHASE DU JUGEMENT EN MATIÈRE CORRECTIONNELLE

1. Modification des dispositions applicables devant le tribunal correctionnel

1.1. Composition prévisionnelle des audiences pénales

La loi du 15 juin 2000 a inséré dans le code de l'organisation judiciaire un nouvel article L. 311-15-1 qui dispose que la composition prévisionnelle des audiences pénales est déterminée par le président du tribunal et le procureur de la République.

L'objet de cette disposition est de permettre une meilleure organisation des audiences qui doit concilier les intérêts des magistrats du siège et de ceux du parquet.

Elle ne remet pas en cause les attributions propres du ministère public en matière d'exercice des poursuites.

La concertation entre les chefs du tribunal de grande instance pourra viser à assurer les ajustements propres à éviter la composition des audiences trop chargées, source possible de multiples renvois préjudiciables à une bonne administration de la justice. Elle pourra aussi favoriser une information plus complète du siège sur le nombre d'audiences que le président, après avis de l'assemblée générale, peut ou doit fixer.

Compte tenu du caractère seulement prévisionnel de la composition des audiences qui doit être arrêtée, le fait que cette composition n'ait pu être totalement déterminée d'un commun accord ne saurait empêcher le parquet de fixer une affaire au rôle de l'audience.

1.2. Délai de jugement des prévenus détenus

Le législateur a modifié les dispositions de l'article 179 relatives à l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel afin d'instituer de véritables délais d'audiencement pour les prévenus détenus.

L'alinéa quatre de l'article 179 dispose désormais que le prévenu en détention est immédiatement remis en liberté si le tribunal correctionnel n'a pas commencé à examiner l'affaire au fond à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date de l'ordonnance de renvoi.

A la différence de ce que prévoyait le texte antérieur, qui prévoyait simplement la comparution du prévenu dans un délai de deux mois mais permettait au tribunal correctionnel de renvoyer l'affaire sans qu'existe alors de délai butoir pour qu'il soit procédé au jugement de la personne, le nouveau texte impose que l'audience au fond se tienne avant le délai de deux mois.

L'alinéa cinq de l'article 179 prévoit toutefois que si l'audience sur le fond ne peut se tenir avant l'expiration de ce délai, le tribunal peut, à titre exceptionnel, par une décision mentionnant les raisons de fait ou de droit faisant obstacle au jugement de l'affaire, ordonner la prolongation de la détention pour une nouvelle durée de deux mois.

La comparution personnelle du prévenu est alors de droit si lui-même ou son avocat en font la demande. Cette décision peut être renouvelée une fois dans les mêmes formes. Si le prévenu n'a toujours pas été jugé à l'issue de cette nouvelle prolongation, il est remis immédiatement en liberté.

Il est donc possible de prolonger à deux reprises ce délai de deux mois pour une même durée, le prévenu devant en tout état de cause être jugé à l'issue d'un délai maximum de six mois, sauf à être remis en liberté.

Il est ainsi possible, lorsqu'il est certain que le jugement au fond ne peut intervenir avant le délai de deux mois, que le ministère public saisisse dans ce délai le tribunal correctionnel pour qu'il ordonne la prolongation de la détention pour une nouvelle période de deux mois. Ce jugement peut alors être rendu en l'absence du prévenu qui n'a donc pas besoin d'être cité puisque sa comparution n'est de droit que si lui-même ou son avocat en fait la demande, ce qui impose donc qu'il soit avisé à l'avance de la date d'audience.

En pratique toutefois, il est préférable de procéder comme sous l'empire des anciens textes, en citant le prévenu devant le tribunal dans les deux mois de l'ordonnance de renvoi, le tribunal renvoyant alors l'affaire en même temps qu'il statuera sur la prolongation de la détention, en présence de l'intéressé, même si celui-ci n'a pas formulé de demande de comparution personnelle.

1.3. Délai de jugement en comparution immédiate

La durée de la détention provisoire en comparution immédiate, en cas de renvoi de l'affaire, a été limitée de deux mois à un mois (article 397-3 du CPP).

Cette limitation s'applique quelle que soit la gravité de la peine encourue et elle impose donc que le jugement sur le fond intervienne avant le délai d'un mois, faute de quoi le prévenu doit être remis en liberté.

Le délai d'un mois peut toutefois être prolongé d'un mois mais à la seule demande du prévenu. Celui-ci peut en effet préférer disposer de plus d'un mois pour préparer sa défense. Sa demande doit être actée sur la feuille d'audience et le jugement de renvoi ordonnant le placement ou le maintien en détention de la personne doit en faire état. En pratique, cette demande pourra être formulée soit le jour de la première comparution, si la personne ne consent pas à être jugée immédiatement, soit lors de l'audience de renvoi - qui devra intervenir avant l'expiration du délai d'un mois - si le prévenu demande un nouveau renvoi.

Application dans le temps : ce délai d'un mois s'applique immédiatement, à compter du 1^er janvier 2001, y compris pour les affaires qui ont été renvoyées avant cette date, comme l'indiquait ma note en date du 5 décembre 2000.

Il convient d'observer qu'en cas d'appel le délai d'audiencement de quatre mois a été ramené à deux mois (cf. infra).

1.4. Déroulement des débats

La loi du 15 juin 2000 a renforcé le caractère contradictoire des audiences du tribunal correctionnel et par voie de conséquence du tribunal de police en donnant désormais la possibilité au parquet et aux avocats des parties d'intervenir directement au cours des débats, sans passer par le truchement du président, pour poser des questions aux témoins, aux experts ou aux parties.

La deuxième phrase de l'article 442 du CPP, qui exigeait que les questions soient posées par l'intermédiaire du président, a été supprimée et a été ajouté un nouvel article 442-1 prévoyant que, sous réserve des dispositions de l'article 401, le ministère public et les avocats des parties peuvent poser directement des questions au prévenu, à la partie civile, aux témoins et à toutes personnes appelées à la barre, en demandant la parole au président.

Ce droit d'interrogatoire direct n'est donné qu'aux avocats des parties. Le prévenu et la partie civile ne peuvent quant à eux poser des questions que par l'intermédiaire du président, comme le précise le second alinéa de l'article 401.

Bien évidemment, les nouveaux droits conférés aux parties le sont sous la réserve du pouvoir de police de l'audience du président de l'article 401, comme le rappelle expressément l'article 441-1.

Par coordination, le premier alinéa de l'article 454 du CPP qui prévoyait que le président posait aux témoins les questions qui lui avait été proposées par les parties, dispose désormais que le président et, dans les conditions prévues à l'article 442-1, le ministère public et les parties posent au témoin les questions qu'ils jugent nécessaires.

Il convient enfin de rappeler pour mémoire les dispositions de l'article 408 relatif à l'audition des personnes atteintes de surdité, similaires à celles de l'article 345 applicables devant la cour d'assises et qui sont commentées dans la circulaire du 11 décembre 2000 concernant la procédure criminelle.

1.5. Dispositions renforçant les droits des victimes

Plusieurs dispositions de la loi du 15 juin 2000 ont pour objet d'améliorer la situation des victimes lors de la phase du jugement correctionnel. Ces dispositions seront plus complètement commentées dans la circulaire consacrée aux droits des victimes.

1.5.1. Constitution de partie civile

L'article 420-1 a été modifié afin d'élargir et d'améliorer les conditions dans lesquelles les victimes peuvent se constituer parties civiles sans avoir besoin de se déplacer à l'audience.

Celles-ci peuvent se constituer partie civile à l'audience non seulement par courrier mais également par télécopie et ce quel que soit le montant des dommages-et-intérêts demandés, le seuil précédemment fixé par l'article 420-1 ayant été supprimé.

Il convient de rappeler la possibilité, commentée dans la circulaire du 4 décembre 2000 concernant l'enquête et la garde à vue, qu'ont désormais les victimes de formuler dès le stade de l'enquête une demande de dommages-et-intérêts qui vaudra constitution de partie civile et qui également prévue par l'article 420-1.

1.5.2. Convocation de la victime lors de la procédure de comparution immédiate ou de convocation par procès-verbal

L'article 115 de la loi a inséré dans le CPP un article 393-1 qui dispose que la victime doit être avisée par tout moyen de la date de l'audience, ce qui consacre les pratiques actuellement suivies par les parquets.

Il convient de préciser que la victime doit être avisée même lorsqu'ont été fait application des dispositions précitées de l'article 420-1 car c'est à cette dernière qu'il appartient d'apprécier si elle souhaite ou non se déplacer à l'audience.

1.5.3. Droit à un interprète

L'article 407 du CPP a été complété afin que les parties civiles ne parlant pas suffisamment le français aient au cours de l'audience droit à un interprète, de la même façon que le prévenu ou les témoins.

1.5.4. Renvoi de l'affaire sur l'action civile

L'article 464 du CPP a été complété afin de faciliter les conditions du renvoi d'une affaire sur les intérêts civils.

Après avoir statué sur l'action publique, le tribunal peut ainsi renvoyer l'affaire, même sans mesure d'instruction, uniquement sur l'action civile pour permettre à la victime d'apporter les justificatifs de ses demandes.

L'article 464 précise que ce renvoi est de droit si la partie civile le demande.

Il est désormais précisé que la présence du ministère public à l'audience de renvoi n'est pas obligatoire, ce qui répond à une demande ancienne des praticiens, notamment lorsque des audiences étaient spécifiquement consacrées à statuer sur des demandes des parties civiles.

1.5.5. Information de la partie civile concernant sa possibilité de saisir les CIVI

L'article 706-15 du CPP prévoit désormais que toute juridiction qui condamne l'auteur d'une infraction mentionnée aux articles 706-3 et 706-14 à verser des dommages-intérêts à la partie civile doit informer cette dernière de la possibilité de saisir la commission d'indemnisation des victimes d'infraction.

Cette information présente une particulière importance puisque l'article 706-5 du CPP précise que lorsque l'auteur d'une infraction mentionnée aux articles 706-3 et 706-14 est condamné à verser des dommages-intérêts, un délai d'un an court à compter de l'avis donné par la juridiction en application de l'article 706-15.

1.6. Dispositions applicables en cas de relaxe

1.6.1. Condamnation des parties civiles abusives

L'amélioration du sort des victimes trouve une forme de contrepartie dans la disposition qui, de façon similaire à ce qui a été prévu pour l'instruction (cf. supra), donne au tribunal la possibilité, en cas de relaxe, de condamner lui-même à une amende civile de 100 000 F la partie civile ayant été abusivement à l'origine des poursuites.

Désormais, en application des dispositions du second alinéa de l'article 392-1, le tribunal correctionnel saisi par une citation directe de la partie civile et qui prononce une relaxe peut, par ce même jugement, sur réquisitions du procureur de la République, condamner la partie civile au paiement d'une amende civile dont le montant ne saurait excéder 100 000 F s'il estime que la citation directe était abusive ou dilatoire.

Les réquisitions du procureur de la République doivent intervenir après les plaidoiries de la défense et la partie civile ou son avocat doivent avoir été mis en mesure d'y répliquer, la défense ayant la parole en dernier.

Les dispositions finales de l'article 392-1 signifient qu'en cas de relaxe en appel, l'amende civile n'est encourue que si la relaxe avait déjà été prononcée en première instance. La procédure à suivre est alors la même qu'en première instance.

1.6.2. Avis donné à la personne relaxée qui a subi une détention provisoire

Comme cela a déjà été indiqué supra, en application des nouvelles dispositions de l'article 149 du CPP, la personne doit être avisée de sa possibilité de saisir, dans un délai de six mois, le premier président de la cour d'appel pour demander l'indemnisation de son préjudice matériel et moral.

En pratique, cette information doit être donnée oralement par le président du tribunal si le jugement est rendu en présence de l'intéressé - le jugement faisant alors état que cet avis a été donné (dans des conditions similaires à ce qui est prévu pour l'avertissement qui est donné à la personne condamnée à une peine assortie du sursis) - et elle doit expressément figurer dans le jugement si celui-ci doit être signifié.

1.6.3. Possibilité d'indemnisation d'une personne relaxée de ses frais irrépétibles

L'article 800-2, déjà évoqué à propos de l'instruction, donne au tribunal la faculté d'accorder, à sa demande, à la personne relaxée (même si celle-ci n'a pas fait l'objet d'une détention provisoire) une indemnité au titre des frais irrépétibles exposés par cette dernière.

Cette disposition fera l'objet d'une circulaire spécifique après la parution de son décret d'application au printemps 2001.

2. Modifications concernant la procédure applicable en cas d'appel

La procédure d'appel a fait l'objet de quatre modifications concernant le délai d'audiencement en cas de comparution immédiate, le désistement de l'appel, l'audition des témoins et l'ordre de parole devant la cour.

Sont par ailleurs également applicables devant la cour d'appel les dispositions générales concernant le jugement correctionnel et exposées supra.

2.1. Réduction du délai d'audiencement en cas de comparution immédiate

L'article 397-4 a été modifié par l'article 67 de la loi afin de ramener de quatre mois à deux mois le délai dans lequel il doit être statué sur l'appel d'une personne jugée en comparution immédiate lorsque le prévenu est détenu, à défaut de quoi la personne est mise d'office en liberté.

Application dans le temps : ce délai de deux mois s'applique immédiatement à compter du 1^er janvier 2001 aux appels formés contre des jugements prononcés avant cette date, comme l'indiquait ma note du 5 décembre 2000.

2.2. Désistement d'appel

L'article 42 de la loi a inséré dans le CPP un nouvel article 500-1 qui prévoit que lorsqu'il intervient dans un délai d'un mois à compter de l'appel, le désistement par le prévenu ou la partie civile de son appel principal entraîne la caducité des appels incidents, y compris celui du ministère public.

Bien que nouvelle, cette règle tire la conséquence logique de la notion d'appel incident qui n'est formé qu'en raison de l'existence d'un appel principal et qui doit donc normalement disparaître avec celui-ci.

Elle a été instituée par le législateur afin de permettre aux appelants de bénéficier d'un temps de réflexion, puisque le désistement de leur appel intervenant dans le délai d'un mois mettra normalement fin à la procédure, du moins si aucune autre partie n'a formé d'appel principal.

Le nouvel article 500-1 précise que constitue un appel incident l'appel formé dans le délai prévu par l'article 500, donc entre le dixième et le quinzième jours à compter du prononcé ou de la signification du jugement.

Constitue également un appel incident celui formé, à la suite d'un précédent appel, dans les délais prévus par les articles 498 ou 505 (donc dans les dix jours ou, s'agissant du procureur général, dans les deux mois), lorsque l'appelant précise qu'il s'agit d'un appel incident. En l'absence d'une telle précision, cet appel, qui aurait pu être formé dans ce même délai même en l'absence d'un précédent recours, est considéré comme un appel principal et le désistement du premier appel formé n'entraîne donc pas sa caducité.

En pratique, il est souhaitable que le parquet, lorsqu'il n'interjette appel à la suite de l'appel du prévenu condamné que pour permettre à la cour d'appel de bénéficier d'une plénitude de juridiction, indique expressément dans sa déclaration d'appel qu'il forme un appel incident. Seront ainsi évités des procès en appel lorsque le prévenu qui avait initialement souhaité un tel recours est revenu, dans le délai d'un mois, sur sa décision.

L'article 500-1 prévoit toutefois que le ministère public peut toujours se désister de son appel formé après celui du prévenu en cas de désistement de celui-ci.

Ce désistement de l'appel du parquet est donc possible si le désistement de l'appel du prévenu est intervenu après le délai d'un mois ou si ce désistement est intervenu avant l'expiration de ce délai, mais que le parquet n'avait pas indiqué que son appel, formé dans le délai de dix jours, était un appel incident.

En cas de pluralité de prévenus et d'appels formés par un ou plusieurs d'entre eux, il est toutefois préférable que l'appel du parquet soit formé à titre principal (et donc qu'il ne soit pas précisé qu'il s'agit d'un appel incident) s'il apparaît souhaitable, ce qui est le plus souvent le cas, que la cour d'appel soit saisie de l'entier dossier. Il convient en effet d'éviter que le désistement d'appel de certains condamnés n'ait comme conséquence que la cour d'appel ne soit alors saisie que du cas de certains prévenus, sauf à ce que le procureur général ait estimé opportun pareille limitation de la saisine de la cour.

En pratique, et sous réserve des pouvoirs propres tant du procureur de la République que du procureur général, il appartiendra aux parquets de prendre l'attache du parquet général chaque fois que nécessaire.

2.3. Audition des témoins

L'article 43 de la loi a réécrit le deuxième alinéa de l'article 513 du CPP afin que le prévenu puisse faire entendre les témoins qu'il aura cités en appel, sauf opposition du parquet sur laquelle la cour devra alors statuer.

Cet alinéa, qui prévoyait auparavant que les témoins n'étaient entendus que si la cour avait ordonné leur audition, dispose désormais que les témoins cités par le prévenu sont entendus dans les règles prévues aux articles 435 à 457 du CPP. Le ministère public peut s'y opposer si ces témoins ont déjà été entendus par le tribunal et la cour tranche avant tout débat au fond. En l'absence d'opposition du parquet, il n'est donc plus nécessaire qu'intervienne, comme auparavant, un arrêt de la cour d'appel pour permettre l'audition de ces témoins.

Cette disposition ne vise que les témoins cités par la défense. Il appartiendra en conséquence à la cour d'appel de se prononcer sur les éventuelles demandes d'auditions de témoins émanant de la partie civile ou du parquet.

2.4. Ordre de parole

Le troisième alinéa de l'article 513 du CPP dispose désormais qu'après que l'appelant ou son représentant a sommairement indiqué les motifs de son appel, les parties en cause ont la parole dans l'ordre prévu par l'article 460 du CPP.

La partie civile sera donc entendue en sa demande, le ministère public prendra ses réquisitions et le prévenu puis, le cas échéant, la personne civilement responsable présenteront leur défense.

Le respect du contradictoire pourra amener la cour à solliciter des répliques, la défense ayant en tout état de cause la parole en dernier, comme l'indiquent tant le dernier alinéa de l'article 460 que le dernier alinéa de l'article 513.

3. Modifications concernant la procédure applicable en cas de pourvoi en cassation

La procédure devant la Cour de cassation a fait l'objet de deux modifications qui pourront indifféremment s'appliquer en matière correctionnelle ou criminelle (voire en matière contraventionnelle, s'agissant de la seconde d'entre elles).

En premier lieu, l'obligation de mise en état en cas de pourvoi a été totalement supprimée, l'article 121 de la loi ayant abrogé les articles 583 et 583-1 du code de procédure pénale (qui avaient été modifiés ou créés par la loi du 23 juin 1999).

Est ainsi totalement respectée la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH 14 décembre 1999), que la chambre criminelle avait au demeurant déjà prise en compte.

En second lieu, a été étendue devant la Cour de cassation la possibilité de condamner l'auteur de l'infraction à payer à la partie civile ses frais irrépétibles.

Le nouvel article 618-1 du CPP, résultant de l'article 113 de la loi, dispose en effet que la cour condamne l'auteur de l'infraction à payer à la partie civile la somme qu'elle détermine, au titre des frais non payés par l'Etat et exposés par celle-ci. La cour tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Elle peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.

*

*    *

Je vous serais obligé de bien vouloir veiller à la diffusion de cette circulaire et de m'aviser, sous le timbre de la direction des affaires criminelles et des grâces, des difficultés qui seraient susceptibles de résulter de l'application des dispositions qui y sont commentées.

Pour la garde des sceaux, ministre de la justice,

Le directeur des affaires criminelles et des grâces,

Y. Charpenel

 

1.

Hors l'hypothèse particulière, prévue par l'article 113-6 du CPP, dans laquelle la mise en examen résulte de la demande d'une personne ayant le statut de témoin assisté, cf. infra.

2.

De la même façon que seule une partie des droits dont dispose la personne mise en examen est notifiée à cette dernière lors de sa première comparution.

3.

Si cette dernière demande alors à être entendue comme témoin assisté, demande à laquelle le juge sera tenu de faire droit, aucune nullité ne pourra ensuite résulter d'une éventuelle mise en examen tardive, ce qui renforce donc la sécurité juridique de la procédure. Le juge peut toutefois décider de lui-même d'accorder le statut de témoin assisté à la personne, sans attendre son éventuelle demande, ce qui rend alors inutile de l'informer du droit qu'elle tient de l'article 113-2.

4.

Ces dispositions n'étant applicables que lorsqu'une personne s'est déjà vu reconnaître le statut de témoin assisté par le juge d'instruction et non lorsqu'une personne est simplement susceptible de se voir reconnaître ce statut.

5.

La loi du 15 juin 2000 a omis de supprimer par coordination les deux derniers alinéas de l'article 109 qui sont désormais sans objet mais cette omission n'a pas de conséquence juridique.

6.

Dont la rédaction a été simplement modifiée sur la forme pour tenir compte du remplacement des témoins assistés des articles 104 et 105 par le témoin assisté des articles 113-1 et suivants.

7.

En cas d'information ouverte pour une infraction pour laquelle des personnes ont été mises en examen et d'autres entendues comme témoins assistés, et si le juge d'instruction ordonne le renvoi de l'ensemble des mis en examen, il n'aura pas besoin de rendre une ordonnance de non-lieu partiel au profit des témoins assistés. Si aucune personne n'a été mise en examen et que tous les mis en cause ont été entendus comme témoins assistés, il devra rendre une ordonnance de non-lieu. Ces deux exemples répondent en effet à la nécessité pour le juge de vider sa saisine "in rem" et "in personam".

8.

Sur ce point, les nouvelles dispositions de l'article 120 sont moins exigeantes que les précédentes qui imposaient que le texte des questions soit reproduit ou joint au procès-verbal.

9.

Cet intérêt est ainsi relativement limité lorsque la victime souhaite simplement obtenir la réparation du préjudice matériel résultant d'un délit contre les biens dont la personne mise en examen reconnaît être l'auteur, alors qu'il est très élevé s'il s'agit d'une procédure portant sur des faits criminels - notamment de nature sexuelle - qui ne sont pas reconnus par la personne poursuivie.

10.

A cet égard, il peut être observé que l'un des intérêts d'informer régulièrement la partie civile de l'état d'avancement de l'instruction est de la dissuader d'exercer la procédure de contrôle prévue par l'article 175-1 si elle s'estime satisfaite des conditions dans lesquelles se déroule l'information.

11.

Il convient toutefois de rappeler les nouvelles dispositions de l'article 80 du CPP, résultant de la loi du 23 juin 1999, dont l'objet est d'éviter certains inconvénients des réquisitoires supplétifs qui peuvent être de nature à prolonger la durée des instructions.

Cet article permet notamment l'ouverture d'une information distincte mais confiée au même juge d'instruction.

12.

L'article 175-1 envisage également l'hypothèse de la transmission de la procédure au procureur général, qui concernait les procédures criminelles, le texte de cet article n'ayant en effet pas été coordonné par le Parlement après l'adoption des amendements instituant un appel en matière criminelle et supprimant l'ordonnance de transmission de pièces au procureur général (puisque les décisions de mise en accusation sont désormais prises par le juge d'instruction). Cette omission n'a toutefois pas de conséquence juridique, l'expression "renvoi devant une juridiction de jugement" pouvant également s'appliquer à la matière criminelle.

13.

Il peut être observé que même si le juge d'instruction rend une ordonnance, le président de la chambre de l'instruction est directement saisi par la partie qui n'a donc pas à faire appel de cette ordonnance.

14.

L'article 207-1 fait par erreur référence à la chambre d'accusation et non à la chambre de l'instruction mais cette coordination de vocabulaire omise par le législateur est sans conséquence juridique.

15.

Cette incompatibilité a conduit le législateur à supprimer le premier alinéa de l'article L. 611-1 du code de l'organisation judiciaire selon lequel il y a un juge d'instruction dans chaque tribunal de grande instance. Cette suppression a été présentée au cours des débats comme destinée à permettre ultérieurement une nouvelle répartition territoriale des juges d'instruction, ce qui nécessite toutefois d'autres dispositions réglementaires et législatives. Elle n'a donc en l'état aucune conséquence juridique.

Il convient par ailleurs de rappeler que l'article 667-1 du code de procédure pénale offre au premier président de la cour d'appel la possibilité d'ordonner, si la juridiction normalement compétente ne peut être composée en raison d'une des incompatibilités prévues par la loi, le renvoi de cette affaire pénale devant le tribunal correctionnel limitrophe situé dans le ressort de la cour.

Ce dispositif n'a toutefois pas vocation à être utilisé de façon fréquente, compte tenu, d'une part, des contraintes matérielles qu'il impose aux parties au procès et, d'autre part, de l'intérêt de principe justifiant qu'a priori une affaire pénale soit jugée par son juge naturel, en l'occurrence la juridiction qui l'a instruite.

16.

Dans l'hypothèse où le projet d'ordonnance pour l'année 2001 de répartition des vice-présidents et des juges dans les chambres et services de la juridiction et d'organisation des services, préparé par le président du tribunal et soumis aux différentes formations de l'assemblée générale n'aurait pas intégré la désignation du ou des juges des libertés et de la détention et l'organisation de ce service, il conviendrait de faire application des dispositions de l'article R. 761-12 du code de l'organisation judiciaire. Cette mesure ne peut être que transitoire et devra donner lieu, à la consultation, dans les meilleurs délais, des différentes formations de l'assemblée générale.

17.

Un débat contradictoire étant désormais nécessaire même lors de la première prolongation, cf. infra.

18.

Dans l'hypothèse d'une saisine du juge aux fins de placement en détention, la présence du greffier est également indispensable dès la comparution de la personne devant le juge des libertés et de la détention, même si celui-ci ne procède pas au débat contradictoire parce qu'il n'envisage pas le placement en détention (cf. infra).

19.

Ce n'est que dans des situations très exceptionnelles imposées par les circonstances locales que le greffier du juge d'instruction pourra faire fonction de greffier du juge des libertés et de la détention.

20.

Bien évidemment, cette absence de précision dans l'ordonnance de saisine du juge d'instruction n'implique nullement que ce magistrat puisse saisir le juge des libertés et de la détention en l'absence de telles conditions, ni que le juge des libertés et de la détention ne doive pas vérifier qu'elles sont effectivement réunies. Au demeurant, l'ordonnance de placement en détention, de prolongation ou de refus de mise en liberté qu'il est susceptible de prendre devra en faire état.

21.

Le parquet pouvant de même former appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention décidant, après avoir été saisi par le juge d'instruction malgré des réquisitions défavorables du ministère public, de placer une personne en détention provisoire, de prolonger sa détention ou de refuser sa mise en liberté.

22.

Bien évidemment, la possibilité donnée au juge des libertés et de la détention de placer une personne sous contrôle judiciaire implique que ce magistrat peut fixer les obligations auxquelles la personne sera astreinte. Ces obligations constituent en effet la mesure elle-même, comme cela résulte notamment de la nouvelle rédaction de l'article 137. Le fait que la loi du 15 juin 2000 ait complété le premier alinéa de l'article 138, qui dispose désormais que le contrôle judiciaire peut être ordonné par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, mais ait omis de compléter le deuxième alinéa de cet article précisant que la personne doit se soumettre, selon la décision "du juge d'instruction", à une ou plusieurs obligations, est donc sans conséquence juridique et ne signifie nullement que le juge des libertés et de la détention ne pourrait ordonner que le principe d'un contrôle judiciaire, dont les obligations seraient ensuite fixées par le juge d'instruction. Le rapport n 1468 de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale précise d'ailleurs, page 181, que les nouvelles dispositions évitent que le juge des libertés et de la détention "ne soit confronté à un choix binaire liberté-détention" et que, "conformément à la pratique habituelle", ce magistrat "est, bien entendu, habilité à prendre tout ou partie des obligations prévues à l'article 138".

23.

Dans le cas où il est saisi aux fins de placement de la personne en détention, le juge des libertés pourra rendre soit une ordonnance, motivée, disant n'y avoir lieu au placement en détention en même temps qu'une seconde ordonnance, non motivée, de placement sous contrôle judiciaire (la motivation de la première ordonnance consistant notamment par le fait qu'un contrôle judiciaire est suffisant), soit une unique ordonnance plaçant la personne sous contrôle judiciaire, cette ordonnance devant alors être motivée.

Dans les autres cas (saisine aux fins de prolongation de la détention, de maintien en détention ou suite à une demande de mise en liberté), le juge des libertés et de la détention rendra une ordonnance de mise en liberté sous contrôle judiciaire qui devra être motivée comme indiqué supra a).

24.

En cas de saisine du juge des libertés et de la détention en cours d'information, à la suite d'une présentation d'une personne devant le juge d'instruction à la suite d'une commission rogatoire et/ou sur mandat d'amener ou d'arrêt, seules les pièces remises au juge en même temps que la personne qui lui a été présentée pourront ne pas être cotées, celles qui figuraient déjà dans le dossier devant normalement l'être.

25.

Sauf s'il préfère prendre une ordonnance motivée disant n'y avoir lieu au placement en détention et une ordonnance distincte, non motivée, de placement sous contrôle judiciaire.

26.

S'il s'agit d'une prolongation après le huitième mois en matière correctionnelle ou d'une prolongation après un an en matière criminelle, la motivation de l'ordonnance de saisine du juge d'instruction devra préciser les indications particulières qui justifient en l'espèce la poursuite de l'information et le délai prévisible d'achèvement de la procédure puisque si le juge des libertés et de la détention ordonne la prolongation, il devra faire figurer ces éléments dans son ordonnance, conformément aux dispositions de l'article 145-3 du CPP.

Le second alinéa de cet article a été modifié afin de préciser qu'il n'est pas nécessaire que l'ordonnance de prolongation indique la nature des investigations auxquelles le juge d'instruction a l'intention de procéder lorsque cette indication risque d'entraver l'accomplissement de ces investigations. Le juge d'instruction devra évidemment l'indiquer s'il estime se trouver dans cette situation.

27.

Soit que le juge des libertés et de la détention ne statue pas dans les trois jours ouvrables de sa saisine, soit que le juge d'instruction ne saisisse pas ce magistrat dans les cinq jours de la communication du dossier au parquet et qu'aucune décision n'intervienne, à compter de la date de la communication, dans les 5 jours plus 3 jours ouvrables. Ainsi, en cas de communication du dossier au parquet le lundi, si le juge des libertés et de la détention est saisi le mardi de la semaine suivante mais qu'il statue le mercredi, soit le 3^e jour ouvrable à compter du samedi précédent (qui est le cinquième jour auquel sa saisine aurait dû intervenir, le jour de la communication du dossier au parquet n'entrant pas en compte dans le calcul du délai de 5 jours, Crim. 19 mars 1985, B. n° 114), la décision est intervenue dans les délais prévus.

28.

On peut observer que le législateur n'a pas envisagé l'hypothèse de l'extension d'une détention provisoire à de nouveaux faits reprochés au mis en examen au cours de l'information (au demeurant, une telle hypothèse n'était auparavant pas non plus prévue par le code de procédure pénale). Dans un tel cas (par exemple si des faits de nature criminelle viennent, après un réquisitoire supplétif, à être reprochés à la personne mise en examen et placée en détention pour des faits de nature délictuelle), seul le juge des libertés et de la détention peut décider que les faits nouveaux seront désormais couverts par la détention (dont le régime est alors modifié). Dans la mesure où, en l'absence de texte, l'exigence d'un débat contradictoire dans une telle hypothèse peut prêter à discussion, il est préférable que le juge des libertés et de la détention procède à cette extension à l'occasion d'une prolongation de la détention déjà en cours, donc à la suite d'un débat contradictoire.

29.

Sous réserve toutefois de l'hypothèse dans laquelle cette personne aurait déjà été placée en détention, cf. infra.

30.

La chambre criminelle a d'ailleurs jugé que l'excuse de minorité - qui constitue, comme la récidive, une cause personnelle de modification de la peine encourue - ne devait être prise en compte que lors du prononcé de la peine par la juridiction de jugement (Crim. 17 juin 1987, B. n° 256).

31.

La loi du 15 juin 2000 a omis de modifier par coordination l'article 167-1 afin de faire référence aux ordonnances de placement en détention du juge des libertés et de la détention et non plus aux ordonnances du juge d'instruction mais cette omission n'a évidemment pas de conséquence juridique.

32.

Dans cette seconde hypothèse - délit puni de trois ou cinq ans mais commis par une personne déjà condamnée - l'existence d'un élément constitutif commis à l'étranger permet ainsi une détention de deux ans alors que les textes antérieurs ne permettaient qu'une détention d'un an : c'est le seul cas dans lequel les nouvelles dispositions sont plus sévères que les anciennes.

33.

Il peut être ici précisé qu'il appartient également au juge des libertés ou de la détention, lorsque la personne mise en examen est un mineur ou un majeur de moins de vingt-et-un ans (et que la peine encourue n'excède alors pas cinq ans d'emprisonnement), de demander le rapport prévu par l'article 12 de l'ordonnance du 2 février 1945 au service éducatif auprès du tribunal pour enfants ou de demander l'enquête sociale prévue par le septième alinéa de l'article 81 du CPP aux services ou personnes visées par cet alinéa, si ce rapport ou cette enquête n'ont pas déjà été demandés par le procureur de la République, le juge pour enfants ou le juge d'instruction, même si ces dispositions ne le prévoient pas expressément.

34.

Un réquisitoire introductif nominatif ne demandant pas le placement sous contrôle judiciaire d'une personne constitue les réquisitions exigées par l'article 137-2.

© Ministère de la justice - Avril 2001

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