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Ouverture à la concurrence et régulation des services publics en réseaux : nouveaux enjeux

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Dossier mis à jour le 12.01.2007

Article mis à jour le 17.11.2006

L’étude de 2001 a décrit l’émergence et les contours de la notion de service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). (égalité, adaptabilité, continuité de l’accès aux biens collectifs) ainsi que les différents facteurs d’évolution qui ont conduit à sa redéfinition à partir des années 1970 et 1980.

Le cadre concurrentiel prôné depuis l’Acte unique européen de 1986 et la libéralisation des services publics marchands depuis 1996 se sont traduits par une modification des pratiques règlementaires et par la mise en place d’autorités de régulation. Ces dernières sont chargées de veiller à la fois au bon fonctionnement des secteurs libéralisés et au maintien d’obligations de service public, ou - pour reprendre une terminologie européenne - de service universelService universelNotion communautaire qui se définit comme un service minimum donné, dont la qualité est spécifiée, accessible à tout utilisateur et à un prix acceptable. Le service universel peut être considéré comme un service de base dans un environnement concurrentiel..

Depuis 2001, cette ouverture graduelle à un régime concurrentiel spécifique et dérogatoire au droit commun de la concurrence des grands secteurs de services marchands relevant autrefois du monopole légal s’est effectuée de manière variable selon les secteurs. Ainsi que le relève , en octobre 2006, le président de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes (ARCEP), « le degré de concurrence atteint aujourd’hui n’est pas identique dans chaque secteur et il diffère également d’un pays à l’autre ».

Au fur et à mesure que le marché devient pleinement concurrentiel, la question de la nature juridique des compensations versées par l’État à des entreprises publiques ou privées au titre des obligations de service public gagne en acuité. À cet égard, la Commission européenne exerce une vigilance particulière sur ces compensations afin d’éviter un « surfinancement » des services d’intérêt général au moyen d’aides d’État qui auraient pour résultat de fausser la concurrence.

Or la notion de service d’intérêt général (SIG) fait toujours débat. Une position, défendue notamment par la France, porte sur la nécessité d’une directive-cadre qui permettrait, d’une part, de fixer clairement le statut juridique des SIG dans le droit communautaire et, d’autre part, de résoudre les conflits entre les obligations de mission publique et les libertés du marché unique. La définition d’un statut et de modes de financement des SIG implique également de clarifier les rôles de l’État actionnaire, tuteur, régulateur, voire client. Par principe, la règlementation européenne n’interdit pas aux États membres d’acquérir ou d’établir des entreprises publiques.

Toujours selon le président de l’ARCEP, « si la concurrence se développe et s’enracine, la régulation sectorielle perd de sa justification. Elle s’allège alors avec la perspective d’un effacement au profit du droit commun de la concurrence ». Aux débats sur l’accompagnement de la libéralisation et sur le rôle de garants des missions d’intérêt général des autorités de régulation se substitue une réflexion liée à la notion de régulation concurrentielle, aux degrés de subsidiaritéSubsidiaritéPrincipe qui consiste à réserver uniquement à l’échelon supérieur ce que l’échelon inférieur ne pourrait effectuer que de manière moins efficace. des régulations (sectorielle / européenne) et aux nouveaux champs couverts par la régulation des risques (bancaires, financiers, énergétiques, environnementaux, notamment).

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Concurrence et services publics en réseau

Concurrence et services publics en réseau

La libéralisation conduite par l’Union européenne continue d’entretenir un rapport conflictuel avec la notion de service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). « à la française ». Le rejet du projet de traité constitutionnel européen par la France et les Pays-Bas au printemps 2005 inaugure une période de réflexion en profondeur sur les meilleurs moyens de concilier concurrence et missions de service public. Cette réflexion s’inscrit dans un nouveau contexte caractérisé à la fois par la formation de marchés européens intégrés avec des opérateurs de taille continentale, voire mondiale, et l’accélération des progrès technologiques.

Afin de concilier concurrence et missions de service public, la Commission européenne s’attache à déterminer précisément la nature des aides d’État compatibles avec les dispositions du Traité instituant la Communauté européenne (TCE). Cette vigilance de la Commission à l’endroit des aides d’État soulève les problèmes liés à une nécessaire formalisation du droit communautaire des services publics et à la clarification du rôle de l’État actionnaire dans la gouvernance des entreprises publiques.

L’articulation des articles 87 et 86.2 du TCE régissant le régime juridique du service public dans l’Union européenne a fait l’objet d’un contentieux auprès de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE). Avec l’arrêt Altmark de 2003, la CJCE précise dans quels cas une compensation de service public est considérée comme une aide d’État. Pour éviter de futurs revirements de jurisprudence, la Commission a adopté, le 13 juillet 2005, une série de textes, connus sous les appellations de « paquet Monti » ou « paquet Altmark ». Cependant, comme le souligne le rapport Derosier-Philip, le nombre réduit de contentieux à propos des compensations de service public « n’empêche pas le sentiment d’insécurité juridique ressenti par la plupart des opérateurs concernés ».

En outre, les dispositions du « paquet Monti » n’ont pas épuisé le débat sur le contour des notions de service public, service universelService universelNotion communautaire qui se définit comme un service minimum donné, dont la qualité est spécifiée, accessible à tout utilisateur et à un prix acceptable. Le service universel peut être considéré comme un service de base dans un environnement concurrentiel., services d’intérêt général (SIG) et services d’intérêt économique général (SIEG). D’où les demandes récurrentes, notamment de la part de la France, pour faire adopter une directive-cadre sur les services d’intérêt général afin de conforter le droit communautaire des services publics.

Mais, dès 2002, le Conseil d’État avait souligné la préférence de la Commission pour un système de compensation à caractère financier en contrepartie d’obligations de service public plutôt que pour un élargissement des activités sous monopole. Dans le Livre blanc sur les SIG du 12 mai 2004, la Commission réaffirme sa position, jugeant que « la valeur ajoutée d’un cadre horizontal n’a pas été démontrée par comparaison avec l’approche sectorielle suivie jusqu’à présent ». Depuis la mise en sommeil du traité sur le Constitution européenne, la Commission pencherait plutôt pour l’adoption d’une « Charte des SIG » qui rependrait les principes de continuité du service, de qualité, de sécurité d’approvisionnement, d’égalité d’accès, de prix abordable, d’acceptabilité sociale, culturelle et environnementale.

La réflexion sur la réforme des pratiques de l’État actionnaire, engagée en novembre 2002, aboutit en février 2003 aux préconisations du rapport Barbier de La Serre parmi lesquelles le gouvernementGouvernementOrgane collégial composé du Premier ministre, des ministres et des secrétaires d’Etat chargé de l’exécution des lois et de la direction de la politique nationale. retient notamment la création d’une « agence des participations de l’État ». L’APE voit le jour en juillet 2004 et ses relations sont précisées dans la Charte des relations avec les entreprises publiques et dans la LOLFLOLFLoi organique relative aux lois de finances 2006.

Si le Sénat évoque, dans son rapport sur le projet de loi de financesLoi de financesLoi qui détermine, pour un exercice (une année civile), la nature, le montant et l’affectation des ressources et des charges de l’État, ainsi que l’équilibre budgétaire et financier qui en résulte. pour 2006, une « professionnalisation de l’État actionnaire », la question posée par le rapport Bergougnoux demeure : l’État est-il un actionnaire comme les autres ? Quel rôle doit jouer l’État actionnaire pour déterminer une ouverture totale ou partielle du capital des entreprises publiques, pour doter les entreprises de mesures de défense équitables face à d’éventuelles offres jugées inamicales, ou encore pour agir en tant que détenteur d’une minorité de blocage ?

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Des régulations sectorielles aux gouvernances partagées

Régulations sectorielles et gouvernances partagées

En dépit de son succès, la notion de régulation ne trouve pas en droit de définition claire et consensuelle. En pratique, la régulation d’un service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). en réseau consiste à introduire la concurrence dans un secteur où elle n’existait pas préalablement et à assurer la qualité du service public dans un environnement concurrentiel.

Les lois libéralisant les services publics en réseau ont mis en place des autorités de régulation pour accompagner l’ouverture à la concurrence. Ces autorités disposent de larges pouvoirs pour sanctionner les comportements anticoncurrentiels et des compétences étendues pour enquêter, analyser le marché et proposer au législateur des évolutions dans la réglementation du secteur.

Réaffirmés en 2001, 2003 et 2004, l’Union européenne a fixé deux principes pour réformer les industries en réseau : la segmentation verticale, qui restreint le champ du monopole aux segments de leurs activités dont les rendements sont croissants (réseaux de transport d’électricité, infrastructures ferroviaires, boucles locales des télécommunications, par exemple), et la modification des pratiques de réglementation, en veillant notamment aux pratiques de tarification de l’accès aux infrastructures, au respect des obligations de service public par les opérateurs et à l’absence de subventions croisées.

Les systèmes de régulation sont en évolution constante du fait de l’innovation technologique et de l’instauration progressive de gouvernances « multi-niveaux » à l’échelle de l’OMC, de l’UE, des régions ou des villes.

- De nombreuses analyses traitent de l’évolution de différentes régulations sectorielles vers des co-régulations entre secteurs et vers des régulations communautaires, seules susceptibles de contribuer à une réelle intégration des marchés européens (rapports Bergougnoux en 2000, Stoffaës en 2003, notamment). L’« Europe des projets », défendue notamment par Dominique de Villepin, le 14 mars 2006, à propos de la mise en oeuvre d’une stratégie énergétique européenne associant GDF et Suez, illustre une variante de cette approche qui plaide pour l’européanisation des « champions nationaux » et, partant, des régulateurs.

- Une autre approche de la régulation, qualifiée de « régulation concurrentielle », mise en valeur notamment par la DGCCRF dans ses rapports d’activité et dans les « Ateliers de la concurrence », étudie l’évolution du partage des compétences entre régulateurs et autorités chargées de la concurrence et de leur nécessaire coopération.

La prospective sur la régulation des services publics en réseaux est développée notamment par le Commissariat général du Plan (auquel a succédé Centre d’analyse stratégique le 6 mars 2006) ou par le Forum de la régulation de l’IEP de Paris.

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Ouverture à la concurrence et régulation des services publics en réseaux : nouveaux enjeux

Des régulations sectorielles aux gouvernances partagées

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