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Régulations sectorielles depuis 2001

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Dossier mis à jour le 12.01.2007

Article mis à jour le 2.08.2006

L’ouverture à la concurrence touche désormais l’ensemble des services publics en réseau, même si cette libéralisation n’a pas atteint la même ampleur dans chaque secteur concerné. Les transpositions et mises en application sont plus ou moins abouties selon les secteurs.

Quels sont les principes de la régulation ?
- la séparation entre la fourniture du service et les activités de réseau,
- le changement des structures industrielles soit par découpage horizontal de l’opérateur historique et encouragement des entrées, soit par interdiction à l’opérateur amont d’intervenir sur le marché aval,
- l’ouverture progressive à la concurrence de la fourniture de services avec la définition de la tarification de l’accès des tiers au réseau et aux interconnexions,
- la codification des obligations de service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). et l’organisation de leur financement de sorte que la concurrence n’en soit pas affectée.

La régulation sectorielle, ou spécialisée, est-elle un phénomène transitoire ou durable ? Que deviennent les régulateurs une fois les marchés complètement libéralisés ? Si la réponse à ces questions ne fait pas l’unanimité, les évaluations de terrain indiqueraient une double mutation de la notion de régulation :
- de sectorielle et intervenant a priori dans des secteurs où elle n’existait pas, la régulation tend de plus en plus à organiser la concurrence et à garantir le maintien des missions d’intérêt général ;
- de nationale, la régulation intègre désormais des éléments de régulation intersectorielle et supra-nationale.

Ainsi que le souligne Paul Champsaur, président de l’ARCEP, « La régulation évolue : si la concurrence s’accroît, la liste des remèdes s’allège. Si le marché devient pleinement concurrentiel, la régulation sectorielle disparaît et passe le relais au droit commun de la concurrence dont l’application relève du Conseil de la Concurrence ».

Parmi les éléments d’évaluation de la régulation sectorielle figurent, d’abord, les rapports annuels des régulateurs, le suivi de l’application des textes et les documents communautaire et national concernant le secteur régulé. Ensuite, l’information émanant des secteurs régulés contribue également à nourrir le débat public. Enfin, d’autres organismes, tels le bureau Économie des réseaux, de la direction de la prévision et de l’analyse économique ou la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) fournissent des éléments de synthèse permettant de faire le point sur les activités ouvertes à la concurrence et anciennement exercées en monopole (télécommunications, électricité, gaz, transport aérien, transport ferroviaire et infrastructures liées aux transports).

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L’électricité

L’électricité

La première législation communautaire sur les marchés intérieurs de l’électricité remonte à la directive 96/92/CE. Celle-ci prévoit une ouverture du marché à hauteur de 27% dès 1999 puis 35% en 2003.

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L’ouverture du marché de l’électricité
Crédit : © Communauté européenne, 2006

La libéralisation du secteur impose une séparation au moins comptable des activités de transport, de production et de distribution d’énergie, l’obligation d’accorder l’accès des tiers au réseau, une ouverture progressive et partielle du marché, étalée sur 7 ans en fonction de la taille des clients éligibles et une date butoir - le 1er juillet 2007 - pour permettre le libre choix du fournisseur par les particuliers et pour effectuer la séparation juridique des activités de production et de distribution. Cette directive a été transposée en droit français par la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). de l’électricité. La loi crée la Commission de régulation de l’électricité (CRE), devenue Commission de régulation de l’énergie en 2003, ainsi que le gestionnaire du Réseau de Transport d’Électricité (RTE). Le 26 novembre 2001 est créé en France une bourse de l’électricité, Powernext SA.

La directive 2003/54/CE, adoptée par l’Union européenne le 23 juin 2003, vient parachever l’ouverture à la concurrence du secteur entre 2004 et 2007. Les lois du 3 janvier 2003 et du 9 août 2004 adaptent le droit national au nouveau contexte. EDF et GDF sont transformés en sociétés, la séparation juridique et comptable entre la gestion des réseaux de transport et les activités de production et de fourniture d’électricité ou de gaz est mise en oeuvre. RTE devient une société anonyme à capitaux 100% publics, filiale du groupe EDF (depuis le 1er septembre 2005), dont l’indépendance est rappelée par la loi de 2004. Les clients professionnels ont la faculté de choisir librement leurs fournisseurs d’électricité ou de gaz, les clients domestiques demeurant liés aux opérateurs historiques ou à leurs distributeurs locaux jusqu’au 1er juillet 2007.

Deux avantages étaient attendus de la libéralisation du secteur de l’électricité : la concurrence devait amener les entreprises à baisser leurs tarifs pour conserver ou accroître leur part de marché et la création d’un véritable marché intérieur de l’électricité devait conduire à une certaine harmonisation des prix pratiqués dans l’Union européenne.

Parmi les effets observés, la DGCCRF constate, dans son rapport d’activité 2005, que « l’ouverture du marché est devenu une réalité » : 330 000 clients éligibles, dont 106 000 ont opté pour un fournisseur alternatif à l’opérateur historique, 26 nouveaux acteurs sur le marché de la fourniture d’électricité, développement par Powernext d’une activité sur le marché à terme depuis le 18 juin 2004. Cependant, selon la DGCCRF, « le mouvement ne s’est pas généralisé », la plupart des petits professionnels ayant conservé leur contrat avec l’opérateur historique et la hausse des prix de l’électricité constituant un frein au développement de la concurrence.

À moins d’un an de l’ouverture des marchés de l’énergie aux particuliers, la CRE dresse, le 5 juillet 2006, un bilan « contrasté » de l’ouverture du marché pour les professionnels, 4,3% des consommateurs d’électricité (2,7% pour le gaz) ayant quitté les fournisseurs historiques. La CRE relève que le niveau « anormalement bas » des tarifs réglementés fait obstacle à l’arrivée de nouveaux fournisseurs.

Le projet de loiProjet de loiProjet de texte législatif déposé au Parlement à l’initiative du gouvernement. relatif au secteur de l’énergie, définitivement adopté par le ParlementParlementOrgane collégial qui exerce le pouvoir législatif (adoption des lois et contrôle du pouvoir exécutif). En France, le Parlement est composé de deux chambres : l’Assemblée nationale et le Sénat. le 8 novembre 2006, transpose les directives européennes visant l’ouverture complète des marchés de l’énergie au 1er juillet 2007.

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Le gaz

Le gaz

Depuis 2002, la libéralisation du secteur gazier connaît un développement commun avec celui du secteur de l’électricité. La directive 98/30/CE fixe les conditions d’ouverture des marchés nationaux du gaz, en définissant les critères d’éligibilité et les seuils d’ouverture autorisés. Les directives 2003/54/CE et 2003/55/CE du 26 juin 2003 portant sur les règles communes pour les marchés intérieur de l’électricité et du gaz, fixent les échéances pour l’ouverture totale des marchés aux consommateurs professionnels (1er juillet 2004) et pour l’ensemble des consommateurs (1er juillet 2007).

Les lois du 3 janvier 2003 et du 9 août 2004, transposent ces directives en droit français. EDF et GDF deviennent des sociétés anonymes dont le capital sera détenu à plus de 70% par l’État. Cette évolution permet d’abroger le principe de spécialité qui cantonnait les activités des deux entreprises à la fourniture d’énergie et leur interdisait de commercialiser des services associés.

Si, selon la DGCCRF, « le cadre réglementaire de l’ouverture à la concurrence est, pour l’essentiel, en place » en 2005, les rapports de la Commission européenne publiés fin 2005 et début 2006, mentionnés dans le rapport 2005 de la CRE, estiment que la libéralisation du marché gazier est lente et que des différences importantes subsistent entre pays en ce qui concerne l’ouverture réelle des marchés gaziers. La Commission souligne en particulier l’insuffisance de la régulation, de mesures permettant la séparation réelle des activités de transport et de fourniture, de l’information donnée aux acteurs du marché sur l’utilisation des infrastructures gazières.

Dans son rapport d’activité, la CRE relève que, depuis le 1er juillet 2004, 70 % du marché national a été ouvert à la concurrence, représentant 675 000 sites, soit une consommation annuelle de 380 TWh. Sur le marché de détail, au 1er avril 2006, 9 % des sites éligibles, soit 63 900 sites, achètent leur gaz à des prix de marché. 45 500 sites ont signé des contrats à prix de marché avec leurs fournisseurs historiques. Largement dominé par Gaz de France, dont l’essentiel des approvisionnements repose sur des contrats à long terme, signés avec les sociétés nationales des pays producteurs, le marché de gros voit les nouveaux fournisseurs prendre une part croissante dans les importations.

A la différence de l’électricité, une composante importante du prix final du gaz se forme ainsi hors du champ de la libéralisation par une négociation entre opérateurs, qui cherchent à se regrouper par fusion ou acquisition, et un nombre restreint de fournisseurs.

Le projet de loiProjet de loiProjet de texte législatif déposé au Parlement à l’initiative du gouvernement. relatif au secteur de l’énergie, définitivement adopté par le ParlementParlementOrgane collégial qui exerce le pouvoir législatif (adoption des lois et contrôle du pouvoir exécutif). En France, le Parlement est composé de deux chambres : l’Assemblée nationale et le Sénat. le 8 novembre 2006, doit permettre la réalisation du projet de fusion entre Gaz de France et le groupe Suez, où la part de l’État dans le groupe sera de 34%. La CRE voit ses compétences dans le domaine du gaz naturel alignées sur celles dont elle dispose dans le domaine de l’électricité et son rôle de surveillance du fonctionnement des marchés est accru.

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Les télécommunications

Les télécommunications

Dans le secteur des télécommunications, les unions se multiplient entre les opérateurs, pour faire face à une concurrence accrue et pour s’adapter aux mutations technologiques liées au mariage du téléphone fixe et du portable, de l’Internet et de la télévision.

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Les télécommunications : un marché ouvert
Crédit : © Communauté européenne, 2006

La fin du mouvement de consolidation qui a suivi la grande phase de libéralisation des années 1990, les mutations technologiques et la convergence entre le monde des télécommunications, des medias et de l’Internet dans une industrie à forte intensité capitalistique, où les délais de retour sur investissement sont relativement longs, conduisent cependant à redouter le risque de voir se reconstituer un marché très concentré.

Initiée par la loi du 26 juillet 1996, la régulation des télécommunications a vu son cadre redéfini par un ensemble de directives européennes adoptées début 2002 (« paquet télécom ») afin d’adapter la réglementation aux évolutions qui ont affecté le secteur (émergence et développement de l’Internet, des communications électroniques et de l’économie numérique). Le processus de transposition des directives de 2002 s’est achevé en France en juin 2004. Trois projets de lois ont été ainsi adoptés : la loi relative aux obligations de service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). des télécommunications et à France Télécom (31/12/2003), la loi pour la confiance dans l’économie numérique (21/06/2004) et la loi relative aux communications électroniques et aux services de communications audiovisuelles (09/07/2004).

Pour accompagner la libéralisation des télécommunications en France, la loi de 1996 a créé l’Autorité de régulation des télécommunications (ART). En 2005, l’ART est devenue l’ARCEP, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Parmi les effets qui étaient attendus de l’ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications figurait au premier chef la baisse des prix des différents services de téléphonie (fixe, mobile, Internet).

L’ARCEP considère que le cadre juridique issu des directives européennes « consacre le rôle de la régulation ex ante pour conduire les marchés du secteur vers la pleine concurrence et pour préparer la transition vers l’application du droit général de la concurrence ». Les objectifs visés sont l’allégement du régime des licences et de la réglementation, le renforcement de la transparence dans l’exercice de la régulation et du rôle d’harmonisation de la Commission européenne. Par ailleurs, l’utilisation par le régulateur des outils du droit de la concurrence en concertation avec le Conseil de la concurrence est clairement exprimée.

En 2005, l’ARCEP et la DGCCRF relèvent le rôle nouveau des collectivités territoriales dans le secteur des télécommunications, plus particulièrement dans l’Internet haut débit. Les dispositions du nouvel article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales, introduit par la loi sur la confiance en l’économie numérique du 21 juin 2004, permettent désormais aux collectivités territoriales d’établir et d’exploiter sur leur territoire des réseaux de télécommunications pour les mettre à disposition d’opérateurs, voire sous certaines conditions, pour fournir des services de communications électroniques directement aux utilisateurs finals.

Ainsi que le souligne le rapport d’activité 2005 de la DGCCRF, la coopération entre la DGCCRF et le Conseil de la concurrence a permis d’aboutir à plusieurs condamnations exemplaires par le Conseil de la concurrence en 2005, notamment dans le secteur de la téléphonie mobile (amendeAmendeCondamnation à payer au Trésor Public une somme d’argent fixée par la loi. record de 534 M€ infligée aux trois opérateurs mobiles venant sanctionner des échanges d’informations stratégiques sur les nouveaux abonnements et résiliations entre 1997 et 2003).

Les investissements futurs en fibre optique dans la boucle locale (le très haut débit), qui font débat en Europe ont amené l’ARCEP et ses homologues européens à recommander que ce cadre qui régit le secteur « ne soit pas modifié de façon substantielle » par la Commission européenne. En effet, P. Champsaur considère que « le cadre actuel est suffisamment souple pour rendre compatibles d’une part, la préservation de l’ouverture de l’infrastructure à tous les opérateurs qui souhaitent y accéder et d’autre part, la rentabilité de l’investissement nouveau dont le financement serait, en quelque sorte, mutualisé. »

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Le transport ferroviaire

Le transport ferroviaire

Selon la direction générale Énergie et Transports de la Commission européenne, le transport ferroviaire en Europe a connu une baisse inquiétante pendant plus de trente années maintenant, particulièrement dans le domaine de transport de marchandises.

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La concurrence du transport ferroviare
Crédit : © Communauté européenne, 2006

La part du transport de marchandises par rail rapportée à tous les modes de transports terrestres (route, navigations intérieures, rail et les pipelines) est tombée de 30% en 1970 à 13,2% en 2004.

Le secteur présente, en outre, une réelle barrière technique à l’entrée (due à la faible interopérabilité des réseaux nationaux) et se caractérise par des coûts fixes très importants. Dans le cadre des directives européennes visant à « revitaliser le rail » par la concurrence entre entreprises de transport ferroviaire, la France a créé, en 1997, Réseau ferré de France (RFF), établissement public distinct de la Société nationale des chemins de fer français (SNCF), et lui a confié le rôle de gestionnaire d’infrastructure, en tant que maître d’ouvrage.

La situation du transport ferroviaire, que la Commission européenne juge « préoccupante » en Europe, se reflète en France au travers de deux études. Le bilan de la réforme du secteur du transport ferroviaire de 1997, dressé par le Conseil supérieur du service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). ferroviaire en juin 2003, souligne que « le problème de l’endettement considérable du secteur ferroviaire public reste entier et obère son développement ». En septembre 2005, un audit sur l’état du réseau ferré national français constate le sous-investissement français dans la maintenance de son réseau ferré par rapport à ses voisins et souligne que « la grave contrepartie de ce processus est un vieillissement très important du réseau classique et une perte correspondante de capital ».

Le décret du 7 mars 2003 transpose dans le droit français le « premier paquet ferroviaire » de directives européennes adoptées en 2001. Le décret organise une ouverture partielle à la concurrence du fret ferroviaire (le trafic international sur le réseau transeuropéen de fret ferroviaire - RTEFF) à compter du 15 mars 2003.

Le rapport d’information sur le 2ème paquet ferroviaire, présenté le 20 novembre 2002 par Christian Philip au nom de la Délégation de l’Assemblée nationale pour l’Union européenne, considère le 1er paquet comme un pas « décisif mais partiel » et se prononce en faveur de cette démarche à la condition, notamment, que la libéralisation soit « maîtrisée ». Le 2ème paquet, adopté par la Commission européenne le 23 janvier 2002 puis par le Parlement européenParlement européenInstitution de l’Union européenne représentant les citoyens des États membres et le Conseil des ministresConseil des ministresFormation collégiale réunissant l’ensemble des ministres. européens du transport en avril 2004, prévoit la création d’une Agence ferroviaire européenne, l’ouverture du marché pour le transport international de marchandises sur l’ensemble du réseau ferroviaire européen à partir du 1er janvier 2006 ainsi que celle du marché du fret ferroviaire national (« cabotage ») à partir du 1er janvier 2007. Il appelle également à développer une approche commune de la sécurité et à compléter les principes fondamentaux de l’interopérabilité.

Le 3 mars 2004, la Commission européenne adopte un 3ème paquet ferroviaire qui vise l’ouverture à l’horizon 2010 du marché du transport international de passagers ainsi que l’unification du marché ferroviaire européen (instauration d’une certification communautaire de conducteur de train, amélioration des performances du point de vue des droits et obligations des passagers, démarche de qualité dans le fret ferroviaire). Le 5 décembre 2005, un accord politique est conclu entre les ministres des transports des 25 sur les propositions du 3ème paquet ferroviaire.

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Les services postaux

Les services postaux

Le secteur des services postaux revêt une importance capitale aussi bien pour les entreprises que pour les particuliers. Selon les estimations de la Commission européenne, il représente en 2006 un chiffre d’affaires d’environ 88 Mds€, soit environ 1% du PIB de la Communauté européenne. La Poste française emploie 300 000 salariés.

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Les services postaux ouverts à la concurrence
Crédit : © Communauté européenne, 2006

La libéralisation du secteur postal en Europe s’est traduite par un calendrier qui prévoit une ouverture à la concurrence en trois étapes, réparties sur six ans. Les directives postales 97/67/CE du 15 décembre 1997 et 2002/39/CE du 10 juin 2002 fixent, dans une première étape, le seuil du monopole (les services « réservés » dans la terminologie communautaire) aux envois de correspondance dont le poids est inférieur à 100 g et dont le prix est inférieur à trois fois le tarif public, à partir du 1er janvier 2003. Une 2ème étape ramène les services « réservés » aux plis dont le poids est inférieur à 50 g et dont le prix est inférieur à deux fois et demi le tarif public, à partir du 1er janvier 2006. La 3ème étape vise l’ouverture totale à la concurrence les marchés de services postaux de l’UE d’ici au 1er janvier 2009.

La fin du monopole pour les plis d’un poids inférieur à 50 g est assortie d’un dispositif prévoyant une répartition du financement des obligations du service universelService universelNotion communautaire qui se définit comme un service minimum donné, dont la qualité est spécifiée, accessible à tout utilisateur et à un prix acceptable. Le service universel peut être considéré comme un service de base dans un environnement concurrentiel. entre les différents opérateurs selon le principe du pay or play (les nouveaux entrants sur le marché prenant en charge une partie des missions de service publicService publicActivité d’intérêt général prise en charge par une personne publique ou par une personne privée mais sous le contrôle d’une personne publique. On distingue les services publics d’ordre et de régulation (défense, justice...), ceux ayant pour but la protection sociale et sanitaire, ceux à vocation éducative et culturelle et ceux à caractère économique. Le régime juridique du service public est défini autour de trois principes : continuité du service public, égalité devant le service public et mutabilité (adaptabilité). proportionnée à leur capacité de financement et à leur taille ou contribuant à un fonds).

La proposition de directive, faite par le commissaire en charge du marché intérieur McCreevy et rendue publique le 18 octobre 2006, vise à confirmer le calendrier initialement arrêté par les Quinze en 2002. Assortie de la clause, dite de service universel, qui vise à assurer au moins une distribution et une levée du courrier cinq jours par semaine pour chaque citoyen de l’UE, la proposition doit permettre aux États membres de conserver la liberté de fixer un tarif unique pour le courrier privé.

La loi du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales a pour premier objectif la transposition des directives européennes limitant le champ du monopole postal pour permettre l’ouverture du secteur à la concurrence. Le seuil au-delà duquel le monopole ne s’applique plus passe, à partir du 1er janvier 2006, de 100 à 50 g et la condition relative au prix passe de 3 fois le tarif de base à 2,5 fois le tarif de base. Pour concurrencer La Poste sur ces marchés, il sera nécessaire d’obtenir une autorisation de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), instance qui se substitue à l’Autorité de régulation des télécommunications (ART). L’ARCEP, qui a un statut d’autorité administrative indépendanteAutorité administrative indépendante / AAIInstitution de l’Etat, chargée, en son nom, d’assurer la régulation de secteurs considérés comme essentiels et pour lesquels le gouvernement veut éviter d’intervenir trop directement., collabore au sein du réseau IRGIS, un groupe d’autorités européennes indépendantes de régulation des télécommunication.

Dans le processus de libéralisation des services postaux, trois procédures ont été engagées par les services de la concurrence de la Commission européenne à l’encontre de la France. Elles concernent respectivement la suppression de la garantie illimitée de l’État dont bénéficie la Banque postale depuis sa création en décembre 2005, les compensations versées par La Poste à l’État dans le cadre de l’adossement des retraites de ses agents au régime général de pensions et la fin du monopole de distribution des Livrets A et bleus dont bénéficie la Banque postale.

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