Déclaration de M. Marc Fesneau, ministre délégué chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne, sur le contrôle et la ratification des ordonnances par le Parlement, Sénat, 1er février 2022.

Intervenant(s) :

  • Marc Fesneau - Ministre délégué chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne

Circonstance : Débat sur le suivi des ordonnances prises en application de l'article 38 de la Constitution, au Sénat le 1er février 2022

Prononcé le 1er février 2022

Texte intégral

M. le président. L'ordre du jour appelle le débat sur le suivi des ordonnances.

Monsieur le ministre délégué, madame le président de la délégation du bureau chargée du travail parlementaire, du contrôle et du suivi des ordonnances, mesdames, messieurs les présidents de commissions, mes chers collègues, nous nous retrouvons cette après-midi pour débattre, pour la première fois, du suivi des ordonnances prises en application de l'article 38 de la Constitution.

Je salue la présence de Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne, qui répondra, au nom du Gouvernement, aux questions du Sénat.

Ce débat répond à la volonté, exprimée par notre assemblée depuis de nombreuses années, d'encadrer davantage le recours aux ordonnances et d'améliorer leur suivi.

Il fait suite aux préconisations du groupe de travail sur la modernisation des méthodes de travail du Sénat, adoptées le 25 mars 2021, et à la dernière réforme de notre règlement, qui a consacré l'importance du contrôle des ordonnances par le Parlement : au-delà de ce débat, les rapporteurs de chaque loi sont désormais chargés, je le rappelle, de suivre la publication des ordonnances publiées sur leur fondement.

Le Gouvernement, pour sa part, doit présenter, au début de chaque session ordinaire, un programme prévisionnel de la publication des ordonnances et des demandes d'inscription à l'ordre du jour des textes de ratification.

Pour faciliter le contrôle des ordonnances et de leur ratification, le Sénat rend public, depuis un an maintenant, un suivi hebdomadaire du recours aux ordonnances qui permet à tous les acteurs de la loi, mais aussi aux citoyens, de consulter les chiffres actualisés des habilitations accordées, des ordonnances publiées et des ordonnances qui ont été ratifiées.

Ces chiffres illustrent un recours très soutenu et plutôt banalisé aux ordonnances. L'habitude a été prise de légiférer par ordonnances sur des sujets de moins en moins techniques. En parallèle, la ratification des ordonnances s'est raréfiée, puisque seuls 20% des ordonnances publiées lors de ce quinquennat ont été à ce jour ratifiés.

Cette raréfaction s'accentue : seulement 10% des ordonnances publiées ces trois dernières années ont été ratifiés. C'est le niveau le plus bas qui ait jamais été observé.

M. Vincent Éblé. C'est vrai !

M. le président. Ce débat doit nous permettre à la fois de tirer la sonnette d'alarme et d'obtenir des réponses face à une évolution que je juge assez préoccupante pour le Parlement.

(...)

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur le président, madame la présidente Pascale Gruny, mesdames, messieurs les présidents de commission, mesdames, messieurs les sénateurs, je tiens tout d'abord à remercier Mme Gruny, ainsi que l'ensemble des présidents de commission et les services du Sénat, de leur travail de grande qualité, qui nous permettra d'échanger sur les ordonnances, un sujet particulièrement important et sensible pour le Parlement comme pour l'ensemble de nos concitoyens.

Depuis la dernière réforme de son règlement en 2021, votre assemblée a décidé de mettre en œuvre un suivi systématique de cet outil, prévu à l'article 38 de la Constitution, par lequel le Parlement délègue temporairement au Gouvernement une partie de sa compétence de législateur.

Comme j'avais pu l'indiquer lors de l'une des réunions de la conférence des présidents, le Gouvernement salue avec intérêt cette initiative du Sénat.

Il s'agit du premier débat que nous avons en la matière. Je forme le vœu qu'il soit fructueux et que ce dialogue entre nos institutions soit source d'améliorations, de recherches de bonnes pratiques ou d'évolutions. Je sais que c'est possible si je me réfère au travail sur le contrôle de l'application des lois mené par votre assemblée depuis de nombreuses années. Je ne doute pas que l'utilité de cet exercice de contrôle sera une nouvelle fois démontrée ce soir et permettra de nous améliorer.

Le recours aux ordonnances apparaît souvent comme une nécessité, afin de concilier les contraintes du calendrier parlementaire et les exigences liées à l'élaboration de certaines dispositions législatives particulièrement techniques.

Il n'est pas question pour le Gouvernement de court-circuiter le Parlement : il s'agit d'apporter avec le plus d'efficacité possible une réponse à un problème juridique.

Madame Gruny, vous avez rappelé – d'autres orateurs ne manqueront pas de le faire, j'imagine – le nombre très important d'ordonnances que le Gouvernement a été habilité à prendre sous ce quinquennat, ainsi que les délais d'habilitation et le taux de ratification. Observons ces chiffres avec lucidité, tentons de les comprendre et voyons s'ils reflètent des dysfonctionnements auxquels le Gouvernement peut répondre.

Il est exact d'indiquer que le Gouvernement a pris, depuis deux ans, un nombre record d'ordonnances dans des domaines très variés.

Je tiens à rappeler cependant que la plupart d'entre elles visaient à faire face à l'urgence de la crise sanitaire et à l'impossibilité de réunir le Parlement de manière continue. Celles-ci ont permis, dans un contexte nécessitant une adaptation permanente face à la crise, d'apporter des réponses au plus près des préoccupations de nos concitoyens, alors même que nos administrations, à l'image de nombreux secteurs de notre pays, étaient sous tension.

Comme vous l'avez rappelé, madame Gruny, nous devons garder à l'esprit que cette situation inédite rend difficile, même s'il est nécessaire, tout exercice de comparaison avec les quinquennats précédents. Ainsi, sur les 327 ordonnances prises depuis 2017, quelque 93 d'entre elles étaient liées à la crise sanitaire selon nos calculs.

Si nous mettons cette situation exceptionnelle de côté, le nombre d'ordonnances prises par le Gouvernement s'élève, depuis 2017, à 234 ; certes, ce chiffre est élevé, mais il s'inscrit dans une tendance longue et se situe entre le quinquennat de François Hollande, avec 271 ordonnances, et celui de Nicolas Sarkozy, avec 152 ordonnances.

Ce phénomène va de pair avec une croissance toujours continue du nombre de lois promulguées. On peut dès lors remarquer que, hors conventions internationales, la part des ordonnances dans la production législative s'élève à 53% sous ce quinquennat, soit un taux supérieur de deux points de plus qu'au cours du quinquennat précédent. Nous sommes donc loin d'une quelconque dérive qui serait propre à ce gouvernement quant au recours aux ordonnances.

Au contraire, loin d'être le signe d'une génération spontanée, le nombre des ordonnances est le symptôme d'une inflation normative continue et généralisée, à laquelle nous devons collectivement réfléchir – nous sommes nombreux à le savoir.

Par-delà les statistiques, qu'il n'est pas toujours aisé de manier entre deux quinquennats – chacun ayant connu leur lot de difficultés, de surprises et de bouleversements –, je souhaite vous redire également que le Gouvernement s'est attaché à transformer les demandes d'habilitation en droit substantiel dès que c'était possible.

Il a ainsi travaillé main dans la main avec le Parlement, en particulier avec le Sénat – je pense par exemple à la loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l'épidémie de covid-19. La version initiale du texte comportait 4 articles, alors que la loi promulguée en comptait 61 – des habilitations avaient finalement été gravées dans le marbre de la loi.

Il n'est pas aisé de retrouver des chiffres globaux concernant cette pratique. Toutefois, celle-ci permet aux parlementaires, au cours de la navette, de renoncer à se dessaisir de leur compétence en travaillant de concert avec le Gouvernement.

Par ailleurs, j'entends parfois, et ce n'est pas toujours faux, que la législation par ordonnance serait plus lente que le recours à la procédure législative classique – vous l'avez rappelé, madame Gruny. J'entends cette critique et je sais que le Sénat veille à ce que les délais d'application des lois, dont les ordonnances sont parfois un élément important, soient les plus réduits possible.

Dans ce domaine, j'observe que le Gouvernement demeure soucieux de prendre des ordonnances dans un délai inférieur à l'habilitation parlementaire.

Ainsi, nous adoptons les ordonnances plus rapidement que sous les deux quinquennats précédents, en n'utilisant en moyenne que les deux tiers du délai d'habilitation, contre 78% pour le quinquennat de François Hollande et 82% pour celui de Nicolas Sarkozy. Le Parlement fixe donc un délai butoir au Gouvernement pour légiférer ; ce dernier essaie de le réduire au mieux pour accélérer la production normative, conformément à son objectif.

J'aborderai enfin la question de la ratification qui a déjà fait l'objet, l'an dernier, de débats entre nous et qui ne manquera pas de susciter de nombreuses remarques aujourd'hui.

Mme Gruny a regretté que le Parlement, et plus particulièrement le Sénat, ne soit pas saisi de projets de loi de ratification des ordonnances prises par le Gouvernement. De manière plus générale, j'entends la critique des parlementaires déplorant d'être privés d'un débat sur les mesures contenues dans les ordonnances.

Je voudrais vous apporter des éléments de réponse à ce sujet. Tout d'abord, il me semble utile d'accorder le temps nécessaire aux débats sur les réformes substantielles et de réserver aux ordonnances les rédactions les plus techniques ou les plus urgentes ; telle est d'ailleurs leur fonction.

Étant donné la densité de l'ordre du jour, il n'est pas toujours possible, ni même souhaitable, d'inscrire de trop nombreux textes dont l'examen ne susciterait pas le plus grand enthousiasme ou les plus grandes controverses.

Au contraire, lorsque des ordonnances sont prises dans des domaines sensibles, qui font l'objet d'une attention particulière des députés et des sénateurs, le Gouvernement s'engage généralement, au moment de la demande d'habilitation, à inscrire à l'ordre du jour du Parlement le projet de loi de ratification. Ce fut le cas pour le texte d'habilitation visant à renforcer le dialogue social – le premier voté sous ce quinquennat –, ou, plus récemment, l'ordonnance relative à la justice pénale des mineurs.

En tout état de cause, le Parlement demeure libre d'inscrire à son ordre du jour, notamment lors des semaines de contrôle, la ratification d'ordonnances dont il souhaite débattre ou amender le contenu.

Bien entendu, le Gouvernement est à sa disposition pour se plier à cet exercice de contrôle de son action. Je remarque toutefois que, sur certains sujets, le Sénat souhaite davantage faire connaître son point de vue que de solliciter une ratification. Je rappelle que le Sénat lui-même avait refusé la ratification de l'ordonnance sur la haute fonction publique, qu'il avait pourtant inscrite à l'ordre du jour.

Le Parlement a donc bien la capacité de ratifier les ordonnances de sa propre initiative et de débattre avec le Gouvernement de toute réforme, y compris celles qui sont mises en œuvre par les ordonnances.

Le problème ne réside pas toujours dans l'acte juridique de ratifier, mais plutôt dans la capacité, dont les chambres disposent, d'inscrire un tel texte de ratification à leur ordre du jour ; l'exercice n'est pas toujours consensuel.

On peut regretter que le Parlement se sente dessaisi de sa prérogative législative, dont je rappelle qu'elle n'intervient qu'après son autorisation, mais après "une année parlementaire de tous les records", pour reprendre les termes du dernier rapport d'activité du Sénat, je ne crois pas qu'il aurait été objectivement envisageable d'inscrire des textes supplémentaires à l'ordre du jour.

Sur ce point, un meilleur dialogue entre le Gouvernement et le Parlement permettrait d'identifier les points de tension qui justifieraient l'examen d'un texte ad hoc ou d'une disposition particulière de ratification. Nous devons réfléchir aux formes que peut revêtir ce dialogue.

Pour conclure, je rappelle que le recours aux ordonnances, prévu dès 1958, est un outil précieux à la disposition du Gouvernement, non seulement pour mettre en œuvre rapidement des réformes techniques nécessaires, mais aussi pour agir vite face à une situation de crise ; le Gouvernement s'en est tenu à cette utilisation.

Ce mode de législation ne saurait en aucun cas remplacer le débat parlementaire, auquel, vous le savez, je suis particulièrement attaché, et qui, bien souvent, permet de mieux définir une habilitation ou d'en restreindre la portée.

Je forme donc le vœu qu'un équilibre soit trouvé entre les attentes des députés et des sénateurs et les nécessités qui s'imposent parfois au Gouvernement ; nous devons également veiller à ne pas surcharger inutilement l'ordre du jour des assemblées.

Notre débat d'aujourd'hui et le travail mené tout au long de l'année par Mme Gruny, ainsi que par le secrétariat général du Gouvernement (SGG), que je tiens à saluer, participent de cet objectif. C'est une première étape et je suis certain que notre débat trouvera la même utilité que le débat annuel sur l'application des lois.

Mesdames, messieurs les sénateurs, je me tiens à présent à votre disposition pour répondre aux présidents des commissions et aux orateurs de chaque groupe.


- Débat interactif - 

M. le président. Nous allons maintenant procéder au débat interactif.

Je rappelle que chaque orateur peut intervenir pour deux minutes maximum et que le Gouvernement peut, s'il le souhaite, répondre à chaque orateur pour une durée équivalente.

Je vais tout d'abord donner la parole aux représentants des commissions.

La parole est à Mme la présidente de la commission des affaires économiques.

Mme Sophie Primas, présidente de la commission des affaires économiques. Monsieur le ministre, le constat dressé par notre collègue Pascale Gruny sur le recours aux ordonnances est éloquent.

Comme vous le savez, nous n'aimons pas beaucoup les ordonnances, qui dessaisissent le Parlement. Celles-ci ne permettent pas d'aller plus vite et donnent souvent l'impression de soustraire le débat à la représentation nationale.

C'est pourquoi notre commission a été particulièrement vigilante sur la réforme particulière du code minier par voie d'ordonnance, lors de l'examen de la loi Climat et résilience l'été dernier.

Dire que cette réforme, à la fois technique et sensible, était attendue est un euphémisme. À l'heure où la souveraineté minière apparaît plus que jamais comme une nécessité, notre commission a souhaité que le Parlement prenne toute sa part à ce travail.

Je saisis donc l'occasion de ce débat pour vous demander un point d'étape sur l'avancée de cette réforme.

Sur l'initiative de Daniel Gremillet, plusieurs dispositions, initialement renvoyées dans l'ordonnance, ont été inscrites dans le marbre de la loi. Monsieur le ministre, pouvez-vous nous confirmer qu'il s'agit bien là d'un acquis et que le travail du législateur sera non pas modifié, voire dénaturé, par les autres ordonnances, mais complété ?

Le Sénat avait par ailleurs souhaité que les parties prenantes soient associées au mieux à l'élaboration des ordonnances : où en est-on sur ce point ?

Enfin, lors de la réunion de la commission mixte paritaire, le délai d'habilitation a été ramené à quinze mois, le Gouvernement ayant d'ailleurs indiqué que l'entrée en vigueur du nouveau code minier d'ici à la fin de l'actuelle législature constituerait une garantie pour la réforme engagée. Étant donné que le calendrier est de plus en plus serré, je voulais savoir si ces délais seront tenus.

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Madame la présidente Primas, vous m'interrogez sur la réforme du code minier par voie d'ordonnance. Celle-ci avait été inscrite dans la loi Climat et résilience examinée l'été dernier – je me souviens des discussions que nous avions eues à l'époque. Vous soulignez que cette réforme est très attendue et revêt une importance stratégique pour notre pays.

L'article 81 de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets habilite le Gouvernement à réformer le modèle minier.

Le Gouvernement dispose de trente mesures d'habilitation qui expirent le 21 novembre 2022. La rédaction des textes portant réforme du code est en cours de finalisation. Le lancement des consultations obligatoires, notamment celles du public, du Conseil national d'évaluation des normes (CNEN) et des collectivités d'outre-mer, est imminent.

Je tiens à vous rassurer : les dispositions de ces textes ne remettront pas en cause les éléments insérés dans la loi sur l'initiative du rapporteur de la commission des affaires économiques. Elles seront simplement complétées en respectant le cadre strict des articles d'habilitation ayant été adoptés.

En outre, l'ensemble des parties prenantes ont été étroitement associées à l'élaboration des ordonnances. Le projet de réforme du code minier a ainsi été présenté aux acteurs à douze occasions depuis le mois d'octobre 2021 par la direction générale de l'aménagement, du logement et de la nature (DGLAN), sous l'égide du ministère de la transition écologique et du ministère de l'économie.

Par ailleurs, une réunion d'échanges avec les parlementaires s'est tenue le 17 novembre 2021 et une seconde réunion dédiée à la Guyane a été organisée le 19 novembre 2021. Une réunion interministérielle s'est encore tenue hier : soyez assurée que le Gouvernement met tout en œuvre pour que cette réforme tant attendue voie le jour dans les meilleures conditions et dans les délais qui étaient impartis.

M. le président. La parole est à M. le vice-président de la commission des affaires étrangères.

M. Olivier Cigolotti, vice-président de la commission des affaires étrangères, en remplacement de M. Christian Cambon, président de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, comme vous le savez, les textes législatifs présentés par le Gouvernement et votés par le Parlement, qui touchent aux secteurs de compétence de notre commission, déterminent en profondeur l'action menée par nos armées et par notre réseau diplomatique à travers le monde.

C'est la raison pour laquelle il est essentiel que, quand ces lois habilitent le Gouvernement à légiférer par ordonnances, le Parlement soit à nouveau consulté et puisse exprimer sa position sur des sujets dont les conséquences sur le long terme se révèlent souvent structurantes.

À ce titre, monsieur le ministre, nous regrettons que le projet de ratification des quatre ordonnances prévues par l'article 30 de la loi du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire (LPM) pour les années 2019 à 2025 n'ait toujours pas fait l'objet d'une inscription à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale.

Alors même que l'esprit de la LPM est d'associer la représentation nationale, nous regrettons la suspension du processus législatif sur des sujets aussi importants que la reconversion dans la fonction publique de nos anciens militaires ou l'extension du congé du blessé aux combattants engagés dans des missions sur le territoire national.

Par ailleurs, mes chers collègues, sur un autre sujet dont chacun de nous mesure l'importance, nous regrettons le choix qui a été fait de ne pas associer la représentation nationale au travail d'adaptation de notre droit pour tenir compte du Brexit.

Alors même que le Sénat a développé une expertise réelle sur ce sujet grâce au groupe de suivi coprésidé par les présidents Christian Cambon et Jean-François Rapin, pourquoi ne pas associer le Parlement ?

Enfin, le projet de loi ratifiant diverses ordonnances tirant les conséquences du retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, déposé à l'Assemblée nationale dès le mois de février 2021, n'a jamais été débattu, ce qui laisse peu d'espoir quant à l'examen de ce texte par notre assemblée.

En conclusion, monsieur le ministre, notre commission salue le renforcement du suivi des ordonnances engagé par le bureau du Sénat. Nous appelons simplement le Gouvernement à inscrire systématiquement ces projets de loi de ratification à l'ordre du jour des assemblées, pour nous permettre de tenir un débat contradictoire sur des décisions importantes.

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur Cigolotti, vous m'interrogez – M. le président Cambon nous a également alertés sur le sujet – sur deux séries d'ordonnances prises en vertu d'habilitations que votre commission a examinées durant ce quinquennat.

Comme vous l'avez souligné, il s'agit effectivement de sujets d'importance, puisque ces ordonnances ont trait à la programmation militaire et au Brexit.

S'agissant de ce second sujet, le Brexit donc, je garde en mémoire, pour avoir représenté le Gouvernement lors de l'examen de ce texte, des débats importants qui ont eu lieu à l'époque, tant sur le fond que sur la forme.

Partant d'un texte initial prévoyant une habilitation à légiférer par ordonnances de trente mois, ce qui nous amenait au-delà de l'élection présidentielle – ce point nous avait d'ailleurs été signalé –, la commission mixte paritaire a abouti à une rédaction limitant cette délégation à douze mois.

Je tiens à rappeler que cette évolution était le fruit d'une négociation et d'un dialogue tout à fait légitimes, entre le Gouvernement, les députés et les sénateurs, chacun convenant qu'un compromis pouvait et devait être trouvé. J'ajoute que le Sénat a par ailleurs adopté, après un débat fourni, l'essentiel du texte d'habilitation.

Même si j'entends vos regrets concernant l'absence de ratification, je crois que le débat a pu avoir lieu sur ce sujet, y compris d'ailleurs sur le recours aux ordonnances.

S'agissant de votre premier sujet d'interpellation, je sais que votre commission est très attachée au suivi de la mise en œuvre de la loi de programmation militaire, particulièrement dans la période de fortes tensions internationales que nous connaissons.

Je comprends que ce n'est pas tellement la méthode, autrement dit le recours aux ordonnances, qui semble poser une difficulté, puisque votre commission en avait adopté le principe, conformément au texte de l'Assemblée nationale, mais, là encore, l'absence de débat parlementaire ultérieur, problème que j'ai abordé tout à l'heure. Votre question s'inscrit donc dans la suite de mon propos introductif.

Il semble nécessaire que le Gouvernement et le Sénat puissent mener un travail de concertation, afin d'identifier les textes de ratification dont votre assemblée souhaite débattre. Je vois mal comment on pourrait le faire pour tous les textes, mais nous pourrions au moins distinguer les textes dont le Sénat, ou l'Assemblée nationale éventuellement, pourrait débattre.

S'il semble difficile de compléter l'ordre du jour à l'infini, nous pourrions tirer les enseignements du travail de suivi des ordonnances – c'est toute l'utilité, me semble-t-il, de ce premier exercice –, afin de mieux anticiper les ratifications considérées comme nécessaires par votre assemblée.

M. le président. La parole est à Mme la présidente de la commission des affaires sociales.

Mme Catherine Deroche, présidente de la commission des affaires sociales. Deux ans et cinq mois : c'est le temps qu'il aura fallu au Gouvernement pour prendre l'ordonnance n° 2021-611 du 19 mai 2021 relative aux services aux familles, une période pendant laquelle le Parlement a été dépossédé d'un sujet pourtant peu technique et qui intéresse le Sénat au titre des compétences dont disposent les collectivités territoriales sur les modes d'accueil de la petite enfance.

Rappelons que cette ordonnance a été prise sur le fondement de l'article 99 de la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique, dite loi ASAP.

Cette habilitation du Gouvernement par la loi ASAP, pour une durée de six mois à compter de la promulgation de la loi, résulte de l'incapacité du Gouvernement à publier l'ordonnance dans le délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d'une société de confiance, dite loi Essoc, dont l'article 50 prévoyait déjà une habilitation.

Au-delà de la question du délai de publication, cette ordonnance s'est caractérisée par une forme d'habilitation rechargeable, prise à titre conservatoire ou de précaution, que nous voyons malheureusement trop souvent.

L'étude d'impact de la loi ASAP indiquait qu'un projet d'ordonnance avait été établi dès l'automne 2019, mais que des concertations avaient mis en évidence le besoin de prendre des dispositions complémentaires.

Selon les termes de cette étude d'impact, il apparaissait "opportun de laisser la possibilité de compléter le projet d'ordonnance préparé en 2019 par d'autres mesures d'ordre législatif qui pourraient être proposées à l'issue de la réflexion lancée à la demande du président sur les “mille premiers jours” et au terme de la mission en cours de l'Inspection générale des affaires sociales sur l'évolution des missions des services de la protection maternelle et infantile en matière d'accueil du jeune enfant."

L'habilitation retenue dans la loi ASAP est donc plus large que celle de la loi Essoc. Le Sénat avait supprimé tant l'article 50 de la loi Essoc que l'article 99 de la loi ASAP en première lecture. Force est de constater que la suite des événements lui a donné raison.

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Madame la présidente Deroche, vous m'interrogez sur l'ordonnance du 19 mai 2021 relative aux services aux familles.

Cette ordonnance prise dans le cadre de la loi d'accélération et de simplification de l'action publique, dite loi ASAP, vise à faciliter l'implantation, le maintien et le développement des services aux familles, notamment en matière d'accueil du jeune enfant et de soutien à la parentalité.

Le délai d'habilitation était de six mois à compter de la publication de la loi et expirait donc le 7 juin 2021. Cette ordonnance a nécessité des consultations, non seulement avec des acteurs de la société civile, mais aussi avec des commissions consultatives, ainsi que des collectivités. Ces consultations se sont terminées à la fin du mois de mars 2021, et le Conseil d'État a été saisi rapidement après, le 19 avril 2021 exactement.

L'ordonnance a été publiée au Journal officiel le 20 mai 2021, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de rigueur. Le projet de loi de ratification de l'ordonnance a ensuite été déposé sur le bureau des assemblées le 13 juillet suivant.

Je vous précise que l'ordonnance est désormais appliquée à 90%. Seul un décret d'application reste à publier, celui qui concerne les modalités d'application de l'article 9 de l'ordonnance relatif à la possibilité pour les autorités compétentes d'organiser leur coopération en matière de services aux familles, en vue de favoriser le développement des services aux familles à l'échelon d'un département, d'un établissement public de coopération intercommunale ou d'une commune.

Ce texte réglementaire est en cours de finalisation. Il est prévu qu'il soit transmis pour consultation obligatoire en ce début d'année 2022.

M. le président. La parole est à M. le président de la commission de l'aménagement du territoire.

M. Jean-François Longeot, président de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, ce débat est l'occasion de rappeler à quel point le recours aux ordonnances est fréquent, alors même que l'on constate que le Gouvernement ne prend pas toujours les ordonnances par lesquelles il a pourtant demandé au Parlement de se dessaisir de son champ de compétences.

Je citerai un exemple de ce que l'on pourrait qualifier d'"habilitation de confort" dans le domaine des transports : l'ordonnance prévue à l'article 83 de la loi d'orientation des mobilités (LOM) visant à définir les conditions de prise en charge par l'employeur de certains frais de transport n'a toujours pas été publiée.

L'an dernier, il nous avait été répondu que l'opportunité de recourir à une ordonnance serait évaluée sur le fondement d'un bilan et du baromètre du forfait mobilités durables. Comment le Gouvernement peut-il demander au Parlement de prendre des mesures entrant dans le domaine de la loi pour engager des réformes dont il n'a même pas pris le soin d'évaluer l'opportunité ?

Cette pratique contribue à déposséder le législateur de sa compétence. Elle m'inspire une interrogation : pourquoi ne pas faire davantage confiance au Parlement et aux parlementaires ? Est-ce une question de temps ou d'agenda médiatique ?

Plusieurs exemples montrent pourtant que, lorsque le Gouvernement joue le jeu du travail parlementaire, nous pouvons aller plus vite et faire mieux.

Je citerai trois exemples tirés de la loi Climat et résilience. Le premier concerne la réforme du code minier ; le deuxième, l'adaptation des territoires littoraux au changement climatique et le recul du trait de côte ; le troisième, la création du bureau d'enquêtes et d'analyses sur les risques industriels.

La rédaction d'un projet de loi autonome pour au moins deux de ces trois sujets nous aurait permis de mieux travailler et de prendre le temps de la discussion avec l'ensemble des parties prenantes.

Récemment, nous avons encore pu voir l'importance de l'étape de la ratification parlementaire des ordonnances, à l'instar de l'examen du projet de loi ratifiant l'ordonnance relative à l'instauration d'une taxe sur le transport routier de marchandises en Alsace, qui a permis d'en améliorer significativement le contenu, à la grande satisfaction des élus alsaciens. Cette démarche reste trop rare.

En conclusion, j'insisterai sur deux points : la nécessité d'une plus grande confiance entre le Gouvernement et le Parlement et l'importance de la sérénité du travail parlementaire avec le Gouvernement.

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur le président Longeot, je souhaiterais tout d'abord rappeler, s'agissant du recours aux ordonnances, que, durant ce quinquennat, sauf cas exceptionnel, les demandes d'habilitation du Gouvernement ont systématiquement donné lieu à la publication d'une ordonnance : le taux s'élève à 95% durant ce quinquennat, contre 87% sous le précédent quinquennat et 79% sous le quinquennat de Nicolas Sarkozy. Je tenais simplement à rappeler ces chiffres pour mettre notre débat en perspective.

Vous m'interrogez sur l'ordonnance prévue à l'article 83 de la LOM, qui vise à définir les conditions de prise en charge par l'employeur de certains frais de transport, laquelle n'a pas été encore publiée.

Je précise tout d'abord que cette habilitation expire le 23 avril 2022, puisque, comme vous le savez, le délai de vingt-quatre mois a été prolongé de quatre mois en vertu de l'article 14 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.

Sur le fond, le plafond d'exonération de cotisations et de charges sociales du forfait mobilités durables avait déjà été relevé à 500 euros par la loi de finances pour 2021. Lors des débats sur la loi Climat et résilience, les parlementaires l'ont de nouveau rehaussé à 600 euros en cas de cumul avec le remboursement des transports publics.

Conformément à l'esprit de la LOM, il s'agit d'un dispositif facultatif, dont la décision et les modalités de versement sont laissées au dialogue social.

La mise en place du forfait mobilités durables est récente, puisqu'elle date de mai 2020. Les retours d'expérience sont encore insuffisants : c'est la raison pour laquelle le Gouvernement considère que, à ce stade, il ne dispose pas d'assez de recul pour décider ou non de rendre le dispositif obligatoire dans le secteur privé. La voie privilégiée pour ce forfait reste donc la discussion au sein de l'entreprise ou de la branche.

Le 15 février 2021, le Gouvernement a lancé un baromètre "forfait mobilités durables", afin de dresser un premier état des lieux du déploiement de ce nouveau dispositif. Les premiers résultats publiés en avril 2021 sont encourageants et soulignent l'importance d'améliorer la connaissance du dispositif.

Le Gouvernement a aussi mis en œuvre un plan incluant notamment des actions de communication pour une plus large diffusion du forfait mobilités durables. Un second baromètre a d'ailleurs été lancé.

Enfin, une évaluation des accords collectifs portant sur la thématique des mobilités domicile-travail, issue des négociations annuelles obligatoires, est prévue par l'article 83 de la LOM. Cette mission d'évaluation a été confiée à l'Ademe (Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie, dite Agence de la transition écologique), qui la pilote sur les plans qualitatif et quantitatif, pour une livraison de l'évaluation finale prévue au printemps de 2022.

M. le président. La parole est à M. le président de la commission des affaires européennes.

M. Jean-François Rapin, président de la commission des affaires européennes. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, les ordonnances sont devenues un vecteur privilégié de transposition des directives européennes et de mise en œuvre des mesures d'application imposées par les règlements européens.

Se sont ainsi succédé des textes de portée générale faisant une large part aux directives, comme la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi Pacte, ou la LOM, ou encore des textes destinés à permettre la transposition de textes européens sectoriels, dits Ddadue.

Le recours à des ordonnances en la matière n'est pas nécessairement condamnable dans son principe, en particulier lorsqu'il s'agit de refondre des codes existants pour les mettre en cohérence avec les textes européens. Encore faudrait-il que l'objet et les limites de l'habilitation soient clairement définis.

Ainsi, lorsque le texte européen comporte des options, le législateur est en droit d'être informé des intentions précises du Gouvernement à cet égard avant de l'autoriser à prendre des ordonnances.

Or, si l'étude d'impact du projet de loi signale et expose parfois les motifs d'une surtransposition proposée, les habilitations sollicitées restent quant à elle très imprécises et ne permettent pas de connaître l'usage que le Gouvernement envisage de faire des options ou des marges de manœuvre offertes par la directive ou le règlement concerné.

Depuis le mois de janvier 2018, la commission des affaires européennes du Sénat assure une mission de veille sur les surtranspositions de textes européens dans le droit interne, avec le souci de ne pas surcharger les acteurs économiques d'obligations qui ne seraient pas imposées à leurs concurrents par le droit européen.

Les observations qu'elle formule sont fondées sur une analyse de textes européens, notamment des options et des marges de manœuvre qu'ils autorisent et des justifications présentées par le Gouvernement, en particulier dans l'étude d'impact à l'appui des transpositions qu'il propose.

Si tel n'est pas le cas, le rapporteur de la commission des affaires européennes attire l'attention de la commission saisie au fond sur l'existence d'options et l'imprécision de l'habilitation sollicitée. Dès lors, seul un suivi des ordonnances de transposition permet de s'assurer que toute surtransposition est effectivement justifiée au regard de l'intérêt général, dans le respect du cadre européen.

Or ce suivi est d'autant plus malaisé que la transposition se fait souvent de manière morcelée et échelonnée. Il serait donc de bonne méthode que les demandes d'habilitation soient très précisément documentées sur les intentions de surtransposition et que le Parlement puisse disposer, pour toute habilitation à transposer le droit européen, de la liste des ordonnances envisagées, de leur périmètre et de leur date de publication.

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur le président Rapin, je tiens tout d'abord à souligner la qualité du travail réalisé par la commission des affaires européennes du Sénat, notamment en ce qui concerne la veille sur les transpositions de textes européens dans le droit interne.

Pour parvenir à maintenir un taux de transposition le plus élevé possible, le Gouvernement a recours à des projets de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne, textes qui sont plus communément connus sous l'acronyme de "Ddadue".

Ces textes comportent un certain nombre de demandes d'habilitation à légiférer par ordonnances, qui permettent de traiter efficacement des questions souvent très techniques, tout en laissant aux parlementaires le soin d'apprécier la portée qu'ils donnent à l'habilitation et, s'ils le souhaitent, de davantage les circonscrire pour exclure certaines surtranspositions qu'ils jugeraient indésirables, faculté que vous avez vous-même rappelée, monsieur le président.

En effet, si le Parlement ne peut étendre le champ d'une habilitation, il peut toujours en réduire la portée. Et dans ce domaine, nous convenons assez volontiers qu'il faut rester vigilant.

Je voudrais également souligner que le Gouvernement partage votre préoccupation et a pris le parti d'éviter, autant que faire se peut, les surtranspositions, comme en atteste la circulaire du Premier ministre du 26 juillet 2017 relative à la maîtrise du flux des textes réglementaires et de leurs impacts, lequel précise notamment qu'"une vigilance particulière sera portée à la transposition des directives européennes" et que "toute mesure allant au-delà des exigences minimales de la directive est en principe proscrite. Les dérogations à ce principe, qui peuvent résulter de choix politiques, supposent la présentation d'un dossier explicitant et justifiant la mesure qui sera soumise à l'arbitrage".

Par ailleurs, il est requis, dès lors qu'un projet de loi comporte une disposition prise pour la transposition d'une directive européenne, de joindre un tableau de transposition au dossier de saisine du Conseil d'État, afin que ce dernier puisse apprécier, non seulement l'exactitude de la transposition ponctuelle qui lui est soumise, mais aussi sa complétude.

Ces informations se retrouvent dans les études d'impact, ce qui doit permettre au Parlement d'apprécier, à l'appui du premier acte de transposition, l'ensemble des textes qui seront nécessaires pour assurer la complète transposition de la directive.

Enfin, monsieur le président, j'ai bien noté votre demande de disposer d'une vue globale de l'ensemble des dispositions, afin de mieux exercer les prérogatives qui sont les vôtres et, en particulier, d'étudier avec un souci vigilant et constant le risque de surtranspositions inutiles.

M. le président. La parole est à M. Vincent Éblé, en remplacement de M. le président de la commission des finances.

M. Vincent Éblé, vice-président de la commission des finances, en remplacement de M. Claude Raynal, président de la commission des finances. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, je souhaiterais formuler deux observations et interroger le Gouvernement sur une ordonnance.

Ma première observation concerne l'unification du recouvrement des taxes et impositions par la direction générale des finances publiques, la DGFiP, et la refonte des impositions et amendes. Le Sénat s'était en effet largement opposé à une habilitation à légiférer par ordonnance dans un champ considéré comme très large et aux objectifs peu clairs.

Nous observons tout d'abord que plusieurs prolongations de l'habilitation ont été nécessaires et que l'ordonnance vient seulement d'être publiée en décembre.

Par ailleurs, la codification ne s'est pas faite à droit constant. Il revient ainsi au seul Gouvernement de rendre son arbitrage sur la codification de certaines interprétations de la doctrine fiscale ou sur les corrections à apporter ou non aux dispositions pouvant méconnaître le droit de l'Union européenne, ce qui n'est pas satisfaisant.

On peut noter que la loi de finances pour 2022 contient une nouvelle habilitation, pour un délai cette fois-ci allongé de vingt-quatre mois, afin de prendre des mesures complémentaires. Il sera absolument nécessaire qu'un bilan de cette réforme soit présenté au Parlement, plutôt que celui-ci en soit totalement dessaisi.

Ma seconde observation a trait à la généralisation de la facturation électronique pour les entreprises. Le Gouvernement a été habilité à légiférer par ordonnance par la loi de finances pour 2021. Cette ordonnance a été publiée le 15 septembre dernier, dans les délais prévus.

Toutefois, contrairement à ce qui était indiqué dans l'étude préalable, les délais de mise en œuvre ont été décalés à 2024 pour les grandes entreprises, à 2025 pour les entreprises de taille intermédiaire (ETI) et à 2026 pour les PME. Compte tenu de ces délais, il convient de s'interroger sur le choix de ne pas passer directement par le législateur.

Enfin, je voudrais vous questionner, monsieur le ministre, sur la réforme du régime de responsabilité pécuniaire des comptables publics et la refonte des juridictions financières.

Il a été proposé de recourir à une ordonnance dans le cadre du projet de loi de finances pour 2022. Il s'agit en effet d'une réforme d'ampleur, qui, devant trouver son application au 1er janvier 2023, et ayant fait l'objet d'intenses et longues discussions entre le Gouvernement, la DGFiP et la Cour des comptes, aurait mérité d'y associer pleinement les parlementaires.

Pourriez-vous justifier cette démarche et nous donner des indications sur les échéances de publication de cette ordonnance, à laquelle nous serons bien sûr très attentifs ?

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur Éblé, vous m'interrogez sur un certain nombre de points au travers de vos deux observations et de votre question.

Vous m'interrogez sur le choix du Gouvernement de demander au Parlement une habilitation à légiférer par voie d'ordonnance pour la généralisation de la facturation électronique pour les entreprises. Il s'agit d'un chantier de très grande ampleur, qui nécessite des travaux exploratoires de longue haleine.

Le Gouvernement a jugé qu'il était nécessaire de ne pas attendre la loi de finances pour 2022 et de donner aux entreprises et à tous les acteurs concernés la plus grande visibilité possible dès 2021, pour leur permettre d'assimiler et d'anticiper très en amont ce mécanisme et de s'y préparer techniquement, quand bien même celui-ci n'entrerait que progressivement en vigueur, en fonction de leur taille, entre le 1er juillet 2024 et le 1er juillet 2026.

Vous avez formulé une seconde observation sur l'unification du recouvrement des taxes et impositions par la DGFiP et la refonte des impositions et amendes par voie d'ordonnance, étant donné l'ampleur du chantier qui sera mis en œuvre par étapes dans un calendrier s'achevant en 2024.

Cette habilitation permet la codification de la fiscalité sectorielle. L'ordonnance n° 2021-1843 du 22 décembre 2021 satisfait ces deux objectifs, mais j'ai bien entendu votre demande d'un bilan de ce qui sera fait dans le cadre de cette ordonnance.

Enfin, concernant l'habilitation pour la réforme du régime de responsabilité pécuniaire des comptables publics et la refonte des juridictions financières, le Gouvernement a pris soin de préciser, dès l'habilitation, les grandes lignes de la réforme, notamment la suppression de la responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables, le champ des justiciables, les infractions, les sanctions et l'organisation juridictionnelle.

Comme le Conseil d'État l'a noté dans son avis sur le projet de loi de finances pour 2022, cet article d'habilitation particulièrement long et détaillé répondait à une intention claire de permettre au débat parlementaire de s'engager sur les points structurants de cette réforme d'une grande complexité et d'une grande technicité.

Compte tenu du nombre de textes à modifier, le recours à une ordonnance semblait justifié. Le processus consultatif va maintenant être lancé par le Gouvernement, et le texte devrait être publié au cours du mois de mars prochain, après délibération du conseil des ministres.

M. le président. La parole est à M. le président de la commission des lois.

M. François-Noël Buffet, président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Pour ce qui concerne la commission des lois, monsieur le ministre, trois types d'usage de l'article 38 de la Constitution paraissent, sinon critiquables, du moins discutables.

Le premier est le cas où le Gouvernement n'utilise pas l'habilitation qu'il a demandée. C'est juridiquement son droit le plus strict, mais cela révèle une pratique qui doit être dénoncée : celle de la demande d'habilitation dite "filet de sécurité", que le Gouvernement se réserve d'utiliser en cas de besoin.

C'est oublier que, constitutionnellement, le Parlement ne peut alors plus se saisir lui-même des matières qu'il a déléguées et que le Gouvernement, en multipliant ces habilitations, bloque en réalité l'action du législateur pendant de longues périodes, parfois jusqu'à deux ans.

Pour en donner un exemple récent, le Gouvernement a fait voter dans la loi Engagement et proximité une habilitation sur le régime des débits de boissons. Le délai a expiré en avril 2021 sans que l'ordonnance ait été prise. Le Gouvernement va-t-il solliciter de nouveau le Parlement ? Et, dans l'affirmative, utilisera-t-il cette habilitation ?

Deuxième utilisation critiquable : dans le projet de loi en faveur de l'activité professionnelle indépendante, le ministre délégué aux petites et moyennes entreprises de l'époque sollicitait une habilitation – je n'ose pas la qualifier ici –, parce qu'il lui fallait du temps pour mener une concertation avec les professionnels et décider quoi écrire dans l'ordonnance destinée à modifier les structures d'exercice professionnel libéral.

C'est un peu étonnant… Cela revient en quelque sorte à donner un blanc-seing à l'exécutif, ce qui n'est évidemment pas dans l'esprit de la Constitution.

Troisième et dernier exemple de dévoiement : l'absence de ratification d'ordonnances importantes, que le Gouvernement juge parfois trop "techniques" pour justifier une ratification en bonne et due forme.

Sur ce point, je voudrais vous interroger sur l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce, qui concerne les procédures collectives.

Ce texte apporte des inflexions particulièrement importantes au droit des faillites et exerce, ou n'exerce pas, selon le cas, des options ouvertes par les textes européens. Il y a matière à discuter de ces choix. Le Gouvernement entend-il engager la ratification expresse de ce texte pour laquelle nos collègues François Bonhomme et Thani Mohamed Soilihi ont d'ailleurs déposé une proposition de loi de ratification ? (M. Jean-Pierre Sueur applaudit.)

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur le président Buffet, vous m'interrogez sur trois points.

Tout d'abord, vous me questionnez sur l'habilitation visant à réformer les débits de boissons, prévue par la loi Engagement et proximité, qui n'a effectivement pas été prise et pour laquelle le délai d'habilitation a en effet expiré le 26 avril 2021.

Je veux rappeler au préalable que le Gouvernement a peu recours à ce que vous appelez – cela peut s'y apparenter en effet parfois ! – des "habilitations filets de sécurité", puisque, comme je le rappelais, seuls 5% des habilitations ne donnent pas lieu à un texte.

Cette ordonnance visait à rénover le régime du droit des débits de boissons. Elle s'inscrivait ainsi dans le prolongement des travaux interministériels entamés au début de 2019 sous l'égide des ministères de la santé, de l'intérieur et de la Mission interministérielle de lutte contre les drogues et les conduites addictives (Mildeca), en application du plan national de mobilisation contre les addictions.

Il s'agissait de simplifier cette réglementation complexe, issue d'une succession de réformes, mais également d'encadrer la vente d'alcool pour protéger les mineurs et limiter les consommations à risque.

Toutefois dans le contexte de crise, au regard de la situation très particulière dans laquelle elle a placé, reconnaissons-le, les débits de boissons, il ne nous a pas paru opportun d'intervenir sur les conditions de vente des boissons alcoolisées et leur dosage en alcool. C'est ce qui a conduit le Gouvernement à ne pas recourir à cette habilitation, mais, je le répète, cette situation est exceptionnelle, puisque seuls 5% des habilitations ne donnent pas lieu à une ordonnance.

Vous m'interrogez également sur la ratification expresse de l'ordonnance du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du code de commerce, qui concerne les procédures collectives.

Selon l'article 196 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, le Gouvernement disposait de quatre mois, soit jusqu'au 14 janvier 2022, pour déposer un projet de loi de ratification, lequel a bien été déposé sur le bureau du Sénat le 5 janvier dernier.

Deux sénateurs ont également déposé le 16 novembre 2021 une proposition de loi ratifiant, modifiant et complétant cette ordonnance, manifestant ainsi leur volonté de se prononcer sur cette importante réforme de notre droit des entreprises en difficulté.

Force est de constater que ce texte n'a pas encore trouvé sa place dans l'ordre du jour du Sénat en ces derniers mois du quinquennat, tant dans le cadre des semaines réservées à votre assemblée que dans celles qui sont réservées au Gouvernement. Force est de constater que ce sujet est donc devant nous.

Enfin, monsieur le président, je dois avouer que je n'ai pas la réponse à votre troisième question, mais je m'engage à vous la fournir dans les délais les plus rapides.

M. François-Noël Buffet, président de la commission des lois. Je vous remercie, monsieur le ministre !

M. le président. La parole est à M. le vice-président de la commission de la culture.

M. Stéphane Piednoir, vice-président de la commission de la culture, en remplacement de M. Laurent Lafon, président de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, dans le cadre de la loi du 29 juillet 2019 pour la conservation et la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris, le Gouvernement avait obtenu une habilitation extrêmement large, lui permettant de déroger, par voie d'ordonnances, aux règles en matière de voirie, d'environnement, d'urbanisme et de construction, afin de faciliter la réalisation des travaux de restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris.

Le Sénat s'y était toujours opposé, estimant que ces dérogations, d'une part, n'apparaissaient pas vraiment utiles, et, d'autre part, risquaient de faire peser des doutes sur l'exemplarité du chantier de Notre-Dame de Paris et de mettre à mal la crédibilité de notre législation en matière de protection du patrimoine.

Alors même que cette habilitation fut la cause de l'échec de la commission mixte paritaire sur ce texte, le Gouvernement n'a finalement jamais pris aucune ordonnance !

Bien sûr, le fait qu'il n'ait été donné aucune suite à cette habilitation donne raison a posteriori au Sénat. Mais quel dommage, dans ces conditions, que le Gouvernement et les députés soient restés arc-boutés au point de passer à côté du consensus et de l'unité nationale que ce drame aurait pourtant dû susciter.

Comment comprendre que le Gouvernement n'ait finalement pas fait usage de cette habilitation ? Peut-on espérer que, à l'avenir – sait-on jamais –, des efforts soient entrepris pour que les habilitations ne soient sollicitées qu'en cas de réelle nécessité, et avec le champ le plus circonscrit possible ?

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur Piednoir, vous m'interrogez sur l'habilitation permettant au Gouvernement de déroger par voie d'ordonnances aux règles en matière de voirie, d'environnement, d'urbanisme et de construction, prise dans le cadre de la loi du 29 juillet 2019 pour la conservation et la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris.

Cette habilitation avait vocation à faciliter la réalisation, dans les meilleurs délais et dans des conditions de sécurité satisfaisantes, des opérations de travaux de la cathédrale. En effet, en l'absence d'une définition précise du projet de restauration de cette dernière, ainsi que des opérations connexes à ces travaux, au moment de la discussion du projet de loi au Parlement, et compte tenu du calendrier fixé, il est apparu nécessaire de prendre cette précaution – cette demande d'habilitation entrait sans doute dans la catégorie de ce que le président Buffet a appelé les "filets de sécurité".

Par définition, nous avions en effet besoin d'anticiper les difficultés que nous pouvions éventuellement rencontrer. Personne ne savait à l'époque, monsieur le sénateur – il y avait consensus sur ce point à ce moment-là, et je crois que tel est toujours le cas –, quelles pouvaient être les difficultés ou les contraintes pesant sur cette rénovation, compte tenu notamment de la volonté de tous d'avancer assez rapidement.

Cette habilitation a été circonscrite à certains domaines bien identifiés et aux besoins qui pouvaient être anticipés. Le délai expirait le 28 juillet 2020. Il a été prolongé de quatre mois, soit jusqu'au 28 novembre 2020, période s'inscrivant dans le contexte particulier de crise sanitaire que chacun connaît.

Une seule dérogation a été introduite en application de cette habilitation : il s'agit de l'ordonnance du 18 novembre 2020 dispensant d'obligation de compatibilité avec les schémas régionaux des carrières les décisions d'exploitation de carrières justifiées par les besoins de la restauration de la cathédrale Notre-Dame de Paris.

Cette possibilité de dérogation n'a toutefois pas été utilisée, l'établissement public chargé de la conservation et de la restauration venant de passer avec un carrier un marché de fournitures de pierres compatibles d'un point de vue esthétique, physico-mécanique et chimique avec les pierres d'origine encore en place sur le monument.

Voilà, monsieur le sénateur, les réponses que je voulais vous apporter.

Je le répète, il n'était pas possible dans ce cadre précis de savoir exactement si nous aurions besoin de ces dérogations, d'où le recours à une ordonnance. Vous vous félicitez d'avoir eu raison trop tôt. Mais on peut aussi se féliciter parfois de prendre les précautions nécessaires, surtout lorsque les projets sont très complexes, vous le savez aussi bien que moi.

M. le président. La parole est désormais aux représentants des groupes, selon les mêmes règles que pour les représentants des commissions.

La parole est à M. Alain Richard.

M. Alain Richard. Ce débat est naturellement bienvenu. Il s'inscrit en réalité dans la suite de débats que nous tenions dans un cercle moins large, au titre de l'application des lois, mais c'est un progrès.

Je souhaiterais nuancer quelque peu les observations de Mme Pascale Gruny quant à la masse des ordonnances prises.

Notre collègue a bien sûr souhaité écarter les ordonnances prises en 2020 dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire. Mais, au moment d'établir la comparaison entre quinquennats, elle les a réintégrées. Or, si on les retire, on observe que le nombre d'ordonnances durant ce quinquennat aura été inférieur à celui du quinquennat précédent. Il me semble donc que l'on peut apporter quelques nuances à ce sujet.

Je souligne aussi – je l'ai déjà fait, sans aucun succès – que, à l'heure actuelle, un dispositif permet de compter les textes, non pas un pour un, mais en fonction de leur longueur. Légifrance tient effectivement un compteur au mot près des différents textes. Si l'on voulait établir une comparaison du poids réel des ordonnances, il faudrait le faire en fonction de leur contenu en droit ainsi mesuré.

Par ailleurs, la comparaison quant à la durée entre la loi et l'ordonnance doit être revue. Pour les lois, on fait commencer le délai au moment où le projet de loi est déposé devant le Parlement, mais, bien évidemment, des travaux préparatoires ont été réalisés en masse auparavant ; en général, ils durent plus d'un semestre, fréquemment une année. Les concertations sont nombreuses avant un projet de loi, comme avant un projet d'ordonnance, mais elles ne sont pas prises en compte également pour évaluer la vraie durée d'un projet de loi et d'une ordonnance.

J'en profite d'ailleurs pour souligner que, pour une fois, monsieur le ministre, une concertation parlementaire a eu lieu pendant la préparation d'une ordonnance, précisément dans le cas que vous avez cité précédemment concernant le code minier. Ce serait une habitude à prendre – ce n'est pas faute de vous l'avoir déjà demandé !

Enfin, si des améliorations sont nécessaires en matière de ratification, nous savons tous que, pour 80% à 90% des ordonnances, la ratification se ferait sans débat.

Nous devons donc être sélectifs et, de mon point de vue, ce travail doit être celui de nos commissions : chaque bureau pourrait ainsi débattre sur les ordonnances relevant du champ de la commission dont la ratification est demandée, et on se mettrait d'accord avec le Gouvernement pour le faire par le biais d'une procédure de législation en commission. (M. Julien Bargeton applaudit.)

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Je vous remercie de vos observations, monsieur le sénateur Richard ; elles viennent corroborer ce que j'ai essayé de dire dans mon propos liminaire.

Premièrement, il y a en effet une certaine difficulté à réaliser une comptabilisation qui soit tout à fait précise, du point de vue numérique, mais aussi, parfois, juridique. Sans doute le présent exercice montre-t-il, monsieur le président, à quel point nous devons progresser sur ces sujets d'évaluation en matière d'ordonnances, afin de disposer de critères partagés entre le secrétariat général du Gouvernement, l'Assemblée nationale et le Sénat. Nous pourrons, alors, travailler sur des chiffres plus précis.

Deuxièmement, j'ai bien noté la remarque au sujet du code minier. Effectivement, c'est un travail très spécifique qui a été mené ; il est relativement atypique par rapport à nos pratiques habituelles.

Troisièmement, il ne m'appartient évidemment pas de m'immiscer dans le choix d'organisation des travaux du Sénat, mais le Gouvernement est disposé à réfléchir à la manière dont on pourrait identifier les ordonnances prioritaires ou justifiant un débat.

Je partage à cet égard votre sentiment, monsieur Richard : comme je l'ai indiqué dans mon propos liminaire, dans un certain nombre de cas, pour ne pas dire la très grande majorité d'entre eux, la ratification ne nécessiterait pas un débat en séance. Mais c'est le travail que nous devons désormais mener ensemble.

M. le président. La parole est à M. Alain Marc.

M. Alain Marc. Le nombre d'ordonnances publiées ne cesse d'augmenter, et cette tendance se poursuit. Même si la bataille des chiffres ne fait pas rage – au Sénat, il n'y a aucune bataille qui fasse rage ! (Sourires.) –, nous venons de constater, c'est un fait avéré, que ce nombre entre 2012 et 2018 dépasse celui des lois qui ont été adoptées selon la procédure ordinaire.

Cette progression s'est accentuée depuis le début de la crise sanitaire. Ainsi, au cours de la session parlementaire 2019-2020, ce sont 100 ordonnances qui ont été publiées, contre 59 durant la session précédente. Leur part au sein des textes relevant de la loi s'élève à 70%.

Nous avons le désagréable sentiment que la loi n'est plus considérée comme le processus normal de législation et, par là même, que l'exécutif dépossède les parlementaires de leur pouvoir législatif. Quelques exemples ont été donnés par notre collègue Pascale Gruny, notamment sur la haute fonction publique. Un tel recours abusif aux ordonnances ne reflète pas l'esprit initial de la Constitution de 1958. D'exceptionnel, ce phénomène est désormais devenu habituel.

En outre, la ratification de la grande majorité des ordonnances s'effectue dans des conditions qui ne donnent pas la possibilité aux assemblées parlementaires d'examiner les mesures qu'elles instaurent.

Les projets de loi de ratification sont déposés par l'exécutif, afin qu'ils ne soient pas caducs, mais leur discussion n'est pas inscrite à l'ordre du jour.

C'est là une source d'inquiétudes bien légitimes, par ailleurs accentuées par la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel. En effet, dans une décision en date du 28 mai 2020, le Conseil constitutionnel a considéré que, si le projet de loi de ratification avait été déposé dans les délais, l'ordonnance non ratifiée acquerrait une valeur législative de façon rétroactive, dès la fin du délai d'habilitation.

Monsieur le ministre, l'inscription à l'ordre du jour des projets de loi de ratification des ordonnances revêt une importance cruciale pour la démocratie parlementaire. Envisagez-vous d'y porter une vigilance accrue ?

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Vous m'interrogez, monsieur le sénateur Alain Marc, sur le taux de ratification des ordonnances et les décisions du Conseil constitutionnel.

S'agissant tout d'abord de la référence que vous avez faite au nombre d'ordonnances sur la session parlementaire 2019-2020, reconnaissons que le premier semestre 2020 est inclus dans cette période. Pardonnez-moi de le dire ainsi, mais la comparaison n'est sans doute pas la meilleure quand on sait combien, au cours du printemps 2020, et souvent, d'ailleurs, avec le soutien et le concours du Sénat, nous avons dû recourir à des ordonnances pour faire face à un impondérable bien connu de toutes et de tous ici.

J'en viens à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Si, dans sa décision du 28 mai 2020 relative à la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dite "Force 5", celui-ci a semblé assimiler une ordonnance non ratifiée à une disposition législative, dès lors que le délai d'habilitation était échu, il l'a fait uniquement au sens et pour l'application de l'article 61-1 de la Constitution, c'est-à-dire pour déclarer cette QPC recevable devant lui.

Le juge constitutionnel a d'ailleurs eu l'occasion d'apporter cette précision dans une décision du 3 juillet 2020. Il a également rappelé qu'une ordonnance non explicitement ratifiée devant le Parlement demeure un acte réglementaire, susceptible de recours devant le juge administratif. Cela peut être le cas, notamment, lorsque le pouvoir exécutif outrepasse les limites de l'habilitation.

En aucun cas les prérogatives du Parlement ne sont donc atteintes par cette jurisprudence, dont le Conseil d'État considère qu'elle ne modifie en rien son rôle de garant de la conformité de l'ordonnance à la loi d'habilitation. Elle permet simplement de transférer au Conseil constitutionnel l'intégralité du contrôle de la conformité des lois et des ordonnances aux droits et libertés fondamentales. Cela apporte de la lisibilité à notre état de droit et garantit une meilleure protection des libertés de nos concitoyens.

Dès lors, le Gouvernement n'a pas considéré que ces décisions devaient modifier sa pratique de ratification.

J'ai néanmoins rappelé les éléments de réflexion qui devaient être les nôtres en la matière, partant du constat que, s'il fallait ratifier l'ensemble des ordonnances, nous aurions un sujet d'organisation de l'ordre du jour assez difficile à traiter devant nous, mais que, en revanche, nous avions un travail à faire, avec le Sénat et l'Assemblée nationale, sur certaines ratifications d'ordonnances.

M. le président. La parole est à M. Stéphane Le Rudulier.

M. Stéphane Le Rudulier. Dans la droite ligne de mon collègue Alain Marc, et effectivement sans entrer dans une bataille de chiffres, j'observerai que l'on assiste indéniablement à une banalisation des ordonnances, avec, pour la plupart d'entre elles, une absence de toute procédure de ratification. Cela pose véritablement un problème quant à l'équilibre de nos institutions et, surtout, à la séparation des pouvoirs.

Un acte émanant du Gouvernement ne saurait, d'une manière ou d'une autre, avoir une valeur législative.

Il me semble que le dessaisissement du Parlement est désormais consacré. Comme vous l'avez indiqué, monsieur le ministre, les décisions du Conseil constitutionnel des 28 mai et 3 juillet 2020, par lesquelles ce dernier se reconnaît compétent, une fois le délai d'habilitation expiré, pour examiner les dispositions des ordonnances non ratifiées intervenant dans le domaine de la loi, ont donné le coup de grâce à la protection des assemblées.

J'aimerais, si vous le permettez, revenir à la genèse de notre Constitution.

Toutes les dispositions portant sur la rationalisation du parlementarisme ont été inscrites avec un postulat : l'absence de fait majoritaire. C'est donc pour soutenir un gouvernement potentiellement fragile que la rationalisation du parlementarisme a été mise en place, avec un rôle spécifique dévolu au Conseil constitutionnel, celui de stabiliser le gouvernement en place et de lui permettre de faire adopter ses réformes.

Aujourd'hui, l'esprit de la Constitution est pratiquement inversé, avec la cœxistence d'un gouvernement fort et d'un Parlement affaibli.

Pensez-vous réellement, monsieur le ministre, que l'on puisse réformer et gouverner notre pays par ordonnances, alors même que la confiance des Français dans nos institutions et dans notre fonctionnement démocratique s'étiole de jour en jour ? Ne faut-il pas donner un coup d'arrêt à cette évolution néfaste pour nos institutions ?

À cet égard, je déplore sincèrement que la proposition de loi dite "Sueur" n'ait pas prospéré à l'Assemblée nationale.

M. Jean-Pierre Sueur. Et moi donc ! (Sourires.)

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Vous posez plusieurs questions, monsieur le sénateur Le Rudulier.

La première concerne le Conseil constitutionnel et s'inscrit, comme vous l'avez indiqué, dans la prolongation de la précédente. Je ne reviendrai pas sur ce que j'ai dit, mais j'insiste sur le fait que la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne change ni la méthode ni la pratique relative aux ordonnances, et qu'il n'y a rien de tel dans les intentions du Gouvernement.

Vous évoquez par ailleurs la "banalisation" – c'est le terme, je crois, que vous avez employé – du recours aux ordonnances. Même si nous devons prendre notre part, il faut tout de même reconnaître que, hors crise du covid, l'usage des ordonnances a été assez important sur les trois derniers quinquennats. Celui qui est en cours ne fait pas exception à la règle.

La réalité, c'est que la France est un pays qui légifère beaucoup, que ce soit par le biais d'ordonnances ou par la voie classique des projets ou propositions de loi. C'est peut-être sur cet aspect des choses que nous devrions rechercher une meilleure régulation. C'est le ministre chargé des relations avec le Parlement qui le dit, mais aussi l'ancien président de groupe à l'Assemblée nationale que je suis. J'ai vu comment les choses se passaient et, selon moi, c'est un axe de travail.

J'entends bien, monsieur Le Rudulier, votre appel à la vigilance sur le véhicule utilisé, à savoir l'ordonnance. Mais nous devons aussi réfléchir au fait que, dans notre pays, on cherche toujours à régler par la loi des questions qui pourraient l'être autrement.

Mme Sophie Primas, présidente de la commission des affaires économiques. Nous légiférons même sur le menu des cantines !

M. Marc Fesneau, ministre délégué. Ce n'est pas le seul fait de cette majorité ou de ce gouvernement ; on peut se le dire entre nous, c'est une sorte de mal français !

M. le président. La parole est à M. Guillaume Gontard.

M. Guillaume Gontard. Je vais poursuivre dans la même veine et, à mon tour, rappeler brièvement les chiffres : sous le quinquennat Macron, 345 habilitations par ordonnances ont été accordées, et ce nombre a doublé en dix ans – sans doute est-ce d'ailleurs sur ce doublement qu'il faut insister… La part d'ordonnances ratifiées est, elle, en chute libre, atteignant un taux de 20% sur le quinquennat. Cela doit aussi nous alerter.

Vous l'avez rappelé, monsieur le ministre, la décision du Conseil constitutionnel du 3 juillet 2020, précisant qu'une ordonnance non ratifiée avait valeur législative, est venue jeter le trouble. On peine encore à comprendre cette décision, qui entre en conflit avec le deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution, selon lequel les ordonnances "ne peuvent être ratifiées que de manière expresse".

Le Conseil d'État conteste explicitement cette jurisprudence et se considère comme compétent pour juger d'une ordonnance non ratifiée. Le Sénat la conteste également. Il faut dire que cette décision achève de priver le Parlement de son pouvoir législatif.

La législation déléguée a été mise en œuvre pour faire face à l'instabilité gouvernementale des IIIe et IVe Républiques et au besoin d'accélérer les temps parlementaires, dans un contexte de révolution industrielle, de mondialisation et d'évolution de la société.

Quand la Constitution de la Ve République est venue encadrer cette pratique, jamais ses rédacteurs n'imaginaient qu'un gouvernement puisse disposer d'une majorité nette et fidèle à l'Assemblée nationale. Aujourd'hui, la conjugaison du fait majoritaire et de la rationalisation du parlementarisme réduit la Représentation au rang de faire-valoir et la prive donc de son rôle de législateur. L'actuel gouvernement innove en la matière, en ne faisant même plus semblant de mettre les formes.

Comment, monsieur le ministre, expliquez-vous un tel recours aux ordonnances et l'abandon des procédures de ratification ?

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. J'avais espéré, monsieur le sénateur Gontard, que mes précédentes réponses au sujet du Conseil constitutionnel soient de nature à vous convaincre.

Elles n'émanent pas de moi, personnellement ; à plusieurs reprises, d'éminents juristes ont souligné que la décision du Conseil constitutionnel ne changeait pas fondamentalement la question du recours aux ordonnances ni la manière dont celui-ci devait être apprécié.

M. Jean-Pierre Sueur. Mais d'autres éminents juristes ont dit le contraire !

M. Marc Fesneau, ministre délégué. Il s'agissait simplement d'acter que, en cas de recours, notamment par le biais d'une QPC, le Conseil constitutionnel se saisirait du dossier. Pour le reste, on se devait bien de suivre la voie habituellement choisie.

L'esprit de la Constitution et la jurisprudence du Conseil constitutionnel sont donc clairs sur ce point : le Parlement habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance, à des fins bien précises et dans un champ déterminé.

Le Conseil constitutionnel censure, comme il l'a d'ailleurs fait l'an passé, à l'occasion de sa décision sur la loi du 25 mai 2021 pour une sécurité globale préservant les libertés, toute rédaction qui permettrait au Gouvernement de poursuivre d'autres finalités que les finalités prévues par la loi d'habilitation. Nous sommes bien dans l'épure et dans les objectifs de la législation par ordonnances.

Par ailleurs, pardon de le répéter, un grand nombre d'ordonnances prises récemment sont liées à la gestion de la crise sanitaire. Cela signifie, non pas que le recours aux ordonnances est réduit, mais, comme j'ai essayé de le démontrer dans mes propos liminaires, qu'il n'est pas significativement plus important lors de ce quinquennat que lors des précédents. Par conséquent, oui, l'usage des ordonnances s'amplifie de manière continue depuis plusieurs quinquennats, mais celui-ci ne fait pas exception à la règle.

Enfin, s'agissant des ratifications, la solution pourrait être de chercher à identifier, parmi les lois d'habilitation, les ordonnances qui nécessiteraient un débat, selon les voies et moyens que décideraient le Sénat et l'Assemblée nationale.

M. le président. La parole est à Mme Cécile Cukierman.

Mme Cécile Cukierman. Cela a déjà été dit, le recours aux ordonnances a dangereusement augmenté. Je ne ferai que répéter les chiffres : pas moins de 345 habilitations depuis 2017, soit une hausse de 106% par rapport au quinquennat de Nicolas Sarkozy et de 6% par rapport à celui de François Hollande ; en parallèle, seulement 20% d'ordonnances ratifiées, contre 60% et 80% pour les prédécesseurs de l'actuel Président de la République.

J'ai bien entendu vos réponses, monsieur le ministre, mais je crois que, même en dehors du motif du covid, et pour reprendre les termes du rapport sénatorial, nous nous situons toujours à un "niveau exceptionnel".

L'usage débridé de cet outil, combiné à la récente jurisprudence du Conseil constitutionnel, devient forcément source d'inquiétudes.

Ainsi, allant à l'encontre de la révision constitutionnelle de 2008, qui impose une ratification expresse des ordonnances, les juges ont considéré qu'il n'était pas nécessaire que celles-ci soient ratifiées pour obtenir valeur législative, une fois qu'est passé le délai d'habilitation, exonérant ainsi le Gouvernement d'un examen devant le Parlement.

Les inquiétudes sont d'autant plus grandes qu'un récent article du journal Marianne, faisant état du programme d'un futur candidat potentiel, actuellement Président de la République, précisait que l'objectif était de réduire le travail législatif et le temps consacré à l'examen des textes de loi…

On voit bien là comment l'exécutif pourrait s'engouffrer dans la brèche de l'évitement du débat démocratique, piétinant la légitimité du travail parlementaire. Finalement, la verticalité du pouvoir se renforce jour après jour.

Nous aimerions donc connaître la position du Gouvernement sur la question de la ratification expresse des ordonnances et savoir s'il souhaite aller plus loin dans le transfert du pouvoir législatif vers le pouvoir exécutif, avec un Parlement qui n'écrirait plus la loi.

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Vous me pardonnerez de me répéter, madame la sénatrice Cukierman : c'est sans doute inhérent à l'exercice de ce débat interactif…

Je rappelle donc que le recours aux ordonnances est certes important, mais que ce quinquennat ne fait pas exception à la règle. Voilà plusieurs années que ces niveaux sont constatés, et cela pour les raisons que j'ai tenté d'expliquer dans mon propos liminaire.

Par ailleurs, il suffit d'examiner les textes concernés par le recours aux ordonnances pour observer que la crise du covid, qu'on le veuille ou non, a tout de même imposé d'élaborer un certain nombre de textes de loi dans l'urgence. Mme la sénatrice Gruny l'a souligné, bien qu'elle ne partage pas tout à fait les mêmes données que le Gouvernement – comme j'ai également eu l'occasion de le dire, disposer de données communes participera de la bonne évaluation du recours aux ordonnances.

Je rappelle en outre que ce recours n'est pas un moyen de contournement du Parlement et que la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne remet rien en cause de ce point de vue. (Mme Cécile Cukierman s'exclame.)

Enfin, et c'est un point sur lequel je puis aller dans votre sens, nous devons examiner la question de la ratification des ordonnances. Il s'agirait, je l'ai dit, de déterminer la raison de repérer les ordonnances justifiant l'organisation de débats à l'Assemblée nationale et au Sénat.

Voilà un élément sur lequel nous pourrions travailler, car, admettons-le, toutes les ordonnances n'ont pas le même degré d'importance. Il faut pouvoir distinguer une simple codification de mesures telles que celles qui ont été prises, par exemple, dans le cadre de l'ordonnance des mineurs et qui, pour le coup, ont donné lieu à des débats de qualité au Sénat et à l'Assemblée nationale.

M. le président. La parole est à Mme Annick Billon.

Mme Annick Billon. La Haute Assemblée est en pointe sur le suivi des ordonnances. Comme cela a été rappelé, la dernière réforme de notre règlement a renforcé le suivi des ordonnances publiées sur le fondement de l'article 38 de la Constitution. On trouve ainsi sur le site du Sénat un tableau de bord détaillé, ainsi qu'une analyse synthétique pour chaque trimestre.

Si l'année 2020 a représenté un record absolu en termes de publication d'ordonnances, celui-ci s'explique partiellement par le recours massif aux ordonnances pour répondre aux conséquences de la pandémie de covid-19 : quelque 67% d'entre elles ont été publiées dans ce cadre. Bien qu'il soit en recul, le nombre d'ordonnances publiées en 2021 se maintient à un niveau exceptionnel.

On voit donc à quel point les récents outils de contrôle introduits par le Sénat sont d'actualité. Ils permettent notamment de constater, au-delà de la hausse du recours aux ordonnances, jamais très satisfaisant pour le parlementaire qui se trouve relégué au rang de spectateur d'un travail législatif hors les murs, une plus inquiétante chute du taux de ratification de ces ordonnances.

Les statistiques du dernier trimestre de 2021 font apparaître que ce taux de ratification est sensiblement plus faible qu'au cours des deux quinquennats précédents. Cela a d'ailleurs été dit par notre collègue vice-présidente Pascale Gruny en début de séance.

Monsieur le ministre, comment expliquer ce phénomène ? Cela n'est évidemment pas satisfaisant et cela pose un véritable problème au Parlement. Je ne ferai que rappeler des chiffres déjà mentionnés : environ 100 ordonnances pour la session 2019-2020 et un nombre moyen d'ordonnances publiées par an passé de 14 avant 2007 à 64 depuis 2017.

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Le recours aux ordonnances a effectivement augmenté de manière significative à partir de 2020.

Toutefois, rappelons certains chiffres : avec 28 ordonnances prises en 2017, 27 en 2018 et 57 en 2019, la tendance avant la crise sanitaire est tout à fait comparable à celle qui a été observée durant les précédents quinquennats, même si les mêmes remarques de fond s'imposent sur chacune de ces périodes. Les 124 ordonnances prises en 2020 représentent 38% du total des ordonnances comptabilisées durant le présent quinquennat.

Le sujet que vous évoquez, madame la sénatrice Billon, est précisément celui qui doit appeler notre vigilance, et c'est d'ailleurs aussi toute l'utilité du débat de ce jour, rendu possible par le choix du Sénat de modifier son règlement. Il s'agit, bien évidemment, de la question des ratifications.

C'est sur ce point que nous devons travailler, et le Gouvernement, par l'intermédiaire de son secrétariat général, entend bien le faire, afin d'améliorer le taux de ratification, tout en veillant à dresser le bon diagnostic et à évaluer correctement les ratifications nécessitant un débat à l'Assemblée nationale et au Sénat. Il y a là un point de vigilance particulier, car – en cette matière, nous nous rejoignons sur les chiffres – nous constatons comme vous la faiblesse du taux de ratification.

Voilà ce sur quoi nous devons travailler, monsieur le président. Cet exercice d'évaluation doit permettre, au même titre que celui sur l'application des lois, de disposer d'éléments tangibles et précis et d'améliorer, sur ce fondement, le taux de ratification des ordonnances.

M. le président. La parole est à M. Jean-Yves Roux.

M. Jean-Yves Roux. Monsieur le président, monsieur le ministre, mes chers collègues, vous connaissez le peu d'appétit que le groupe du RDSE nourrit pour le recours aux ordonnances.

M. Jean-Claude Requier. Eh oui !

M. Jean-Yves Roux. La récente jurisprudence du Conseil constitutionnel ne nous rassure pas, puisque, le délai d'habilitation passé, certaines dispositions pourront être considérées comme législatives.

Nous assistons bien à une banalisation de l'article 38 de la Constitution. Certains y verront le signe d'une utilisation outrancière ; j'y vois, pour ma part, le fait que nous légiférons trop précipitamment, au risque que les mesures que nous votons ne tombent dans des abysses ou soient potentiellement dévoyées par quelques représentants d'intérêt. Ce risque est évidemment majoré lorsque nous arrivons en fin de législature et que les majorités nouvelles n'auront pas forcément pour priorité de les proposer au débat parlementaire.

J'en viens à une question concrète.

Le projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale, dit 3DS, sur lequel nous avons passé quelques heures de débat, comprend de nombreuses ordonnances : création des établissements publics locaux pour réaliser des projets d'infrastructures – c'est l'article 9 quater –, clarification des compétences des organismes fonciers solidaires ou encore, à l'article 48, dispositions relatives au Centre d'études et d'expertise sur les risques, l'environnement, la mobilité et l'aménagement (Cerema) et aux conditions de la participation des collectivités territoriales au financement de ses missions de règles relatives à la publicité foncière.

Je pense aussi à l'amélioration de la prise en charge des conséquences dues aux situations de sécheresse ou, excusez du peu, l'habilitation pour adapter les dispositions de la loi en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.

De même, mes chers collègues, nous examinerons la semaine prochaine le projet de loi portant réforme des outils de gestion des risques climatiques en agriculture. Deux dispositions, les articles 7 et 9, prévoient encore des ordonnances relatives à l'assurance contre les aléas climatiques en agriculture, ainsi qu'à l'organisation du fonds de secours pour l'outre-mer.

Or le dépôt des projets de loi d'habilitation doit intervenir avant trois mois. Est-il bien raisonnable de procéder ainsi ? Monsieur le ministre, en cette toute fin de législature, quel sort réservez-vous à ces ordonnances, présentes et futures, qui touchent à la vie quotidienne de nos concitoyens, mais aussi à leur égalité devant la loi ? (Applaudissements sur les travées du groupe RDSE.)

Mme Nathalie Delattre. Très bien !

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Vous m'interrogez, monsieur le sénateur Roux, sur certaines habitations, notamment celles qui figurent dans le projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale.

Je ne vous ferai pas l'injure de rappeler que l'examen de ce texte est en cours d'achèvement. La commission mixte paritaire, qui s'est tenue hier, est parvenue à un accord, ce dont le Gouvernement se félicite. Le texte devrait être définitivement adopté en séance publique au début du mois de février.

Le projet de loi initial comportait 12 mesures d'habilitation. Ce nombre ne devrait pas varier sensiblement – il n'y a pas eu d'inflation sur ce point – dans le texte issu de la commission mixte paritaire.

En outre, depuis le 1er janvier 2022, deux lois portant chacune une mesure d'habitation ont été adoptées par le Parlement.

Vous m'interrogez sur le fait que certaines mesures d'habilitation sont présentées en fin de quinquennat.

Ce fut la même chose, pardonnez-moi de le dire, pour les quinquennats précédents : autant que je me souvienne, des mesures d'habilitation avaient été proposées en fin de quinquennat, que ce soit sous François Hollande ou sous Nicolas Sarkozy.

Je ne vois pas comment on pourrait faire grief au Gouvernement, à une majorité et, au fond, à un Parlement de se saisir de problématiques par voie d'habilitation à légiférer par ordonnance à quelques mois ou quelques semaines d'un débat démocratique à venir. Si tel était le cas, nous figerions les positions de nombreux mois avant l'échéance. Jusqu'au dernier moment, me semble-t-il, il faut assumer que le Gouvernement gouverne et que le Parlement légifère, y compris au travers d'habilitations à légiférer par ordonnances.

En outre, il existe tout de même une forme de continuité républicaine… Le Parlement continue de siéger à l'issue de ces échéances démocratiques, même s'il peut y avoir interruption au moment des élections, et le travail d'évaluation de ces habilitations se poursuit.

Nous pouvons nous féliciter de cette continuité démocratique. Si, à chaque épisode électoral, nous devions cesser d'habiliter à légiférer par ordonnance, nous risquerions un phénomène d'embouteillage ou de blocage aux conséquences néfastes.

M. le président. La parole est à M. Jean-Pierre Sueur.

M. Jean-Pierre Sueur. Refusant que le Parlement ne soit jamais en état de débattre d'une réforme aussi importante que celle de la haute fonction publique – suppression du corps des préfets, des inspections générales, de l'École nationale d'administration (ENA)… –, le Sénat a adopté, le 6 octobre 2021, une proposition de loi marquant son opposition à la ratification de l'ordonnance ayant trait à cette réforme.

Cela s'est traduit par le vote suivant : 225 voix contre la ratification, 32 voix pour. J'ai alors demandé à la ministre qui représentait ce jour-là le Gouvernement – demande que j'ai réitérée par la suite – quelles conclusions celui-ci entendait en tirer. Puisque je n'ai jamais obtenu de réponse, monsieur le ministre, je vous pose une nouvelle fois la question : quelles conclusions tirez-vous de ce vote du Sénat ?

J'en ajoute une seconde. Lors de sa séance du 4 novembre 2021, le Sénat a adopté, par 322 voix pour et 22 voix contre, une proposition de loi constitutionnelle garantissant le respect des principes de la démocratie représentative et de l'État de droit en cas de législation par ordonnance. À la suite de ce vote massif, j'ai demandé à Mme la ministre chargée de la fonction publique quelles conclusions le Gouvernement en tirerait : elle n'a articulé aucune réponse. J'ai réitéré ma question : je n'ai toujours pas eu de réponse.

Par conséquent, je vous la pose une nouvelle fois, monsieur le ministre : quelles conclusions le Gouvernement tire-t-il de ce vote ?

M. le président. La parole est à M. le ministre délégué.

M. Marc Fesneau, ministre délégué auprès du Premier ministre, chargé des relations avec le Parlement et de la participation citoyenne. Monsieur le sénateur Sueur, vous avez évoqué à la fois la ratification de l'ordonnance du 2 juin 2021 portant réforme de l'encadrement supérieur de la fonction publique de l'État et la proposition de loi constitutionnelle garantissant le respect des principes de la démocratie représentative et de l'État de droit en cas de législation par ordonnance, adoptée par le Sénat.

S'agissant du premier point, si j'ai bonne mémoire, vous vous êtes saisis vous-mêmes de cette question au moyen d'une proposition de loi, texte que le Sénat a rejeté faute d'accord entre les parties.

M. Jean-Pierre Sueur. Nous étions contre la ratification !

M. Marc Fesneau, ministre délégué. Il ne m'appartient pas de me prononcer sur la voie que vous avez choisie, étant entendu qu'il entre parfaitement dans les prérogatives du Sénat de demander que le Parlement examine une ratification d'ordonnance ; mais vous admettrez que le Gouvernement, après en avoir débattu, ait pu faire un choix différent de ce qui lui était proposé. Assumons nos différences sur ce sujet. (M. Jean-Pierre Sueur s'exclame.)

S'agissant de votre second point, monsieur le sénateur, reconnaissons que le débat qui nous occupe présentement entre dans le champ démocratique.

Il ne m'a pas échappé que nous vivions un moment particulier de la vie politique, le moment joyeux des élections et du débat électoral, qui est tout à fait sain. Il appartiendra à chacun de formuler des propositions pour améliorer les voies et moyens du travail parlementaire. Je rappelle d'ailleurs que nous avions engagé un projet de loi constitutionnelle prévoyant un certain nombre d'évolutions en ce sens ; malheureusement, nous n'avons pu mener son examen à son terme. Ces questions demeurent donc devant nous.

Si vous me permettez cette remarque, je tiens tout de même à dire que c'est un peu plus compliqué qu'on ne le dit. En effet, si toutes les habilitations devaient être ratifiées en séance publique, puisque c'est ce que vous demandez en quelque sorte, il faudrait pouvoir inscrire ces textes à l'ordre du jour parlementaire.

M. Jean-Pierre Sueur. Nous pouvons les adopter en commission !

M. Marc Fesneau, ministre délégué. Monsieur Sueur, sans qu'il soit forcément besoin d'en passer par une loi, c'est dans un dialogue sain et démocratique entre les assemblées et le Gouvernement – cette après-midi, je n'ai cessé de dire que c'est là une exigence à laquelle nous devons, en effet, nous astreindre –, qu'il nous faut, en pratique, améliorer le processus de recours aux ordonnances.

M. le président. Monsieur le ministre délégué, il est inhabituel qu'un président de séance prenne la parole à l'issue d'un débat, mais, en tant que président du Sénat, je veux vous dire qu'il est important que l'exécutif et le Parlement échangent et que les droits de ce dernier soient respectés. J'y suis pour ma part extrêmement attentif.

Je ne sais pas s'il faut une loi, ce sujet relevant plutôt de bonnes pratiques entre l'exécutif et les assemblées. En la matière, des progrès doivent être faits de part et d'autre, et nous jouerons tout notre rôle.

Quoi qu'il en soit, je remercie encore une fois la vice-présidente chargée du travail parlementaire, du contrôle et du suivi des ordonnances d'avoir organisé ce débat. Il faudra en tirer tous les enseignements, de sorte qu'il ne s'inscrive pas dans une forme de liturgie, mais qu'il réponde à cette exigence de progrès, en faveur d'une législation de qualité et d'une démocratie pleinement représentative.

Nous en avons terminé avec le débat sur le suivi des ordonnances.

Mes chers collègues, l'ordre du jour de cette après-midi étant épuisé, nous allons maintenant interrompre nos travaux ; nous les reprendrons à vingt et une heures trente.

La séance est suspendue.

Source http://www.senat.fr, le 10 février 2022