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Rapport n°417...sur le projet de loi...modifiant la loi n ° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la liberté de la communication, par Jean-Jack Queyranne, député.
Assemblée nationale, 1ère session ordinaire de 1988-1989 (Extrait)

(Source : Assemblée nationale)

PREMIÈRE PARTIE : L'HISTOIRE TOURMENTÉE DE L'AUDIOVISUEL A MONTRE LA NÉCESSITE D'UNE INSTANCE DE RÉGULATION INDÉPENDANTE DONT LA HAUTE AUTORITÉ A OFFERT UN PREMIER EXEMPLE GLOBALEMENT SATISFAISANT

L'existence d'une instance de régulation autonome, dotée de réels pouvoirs et susceptible d'assurer le pluralisme et l'équilibre du secteur de l'audiovisuel n'était guère inscrite dans la logique du droit de la communication français qui, depuis le siècle dernier, se traduisait par une tendance au monopole étatique tant de la régulation que de l'exploitation. C'est rendre justice à la loi du 29 juillet 1982 que de rappeler qu'elle fut la première à rompre avec cette logique en instituant une Haute Autorité de la Communication audiovisuelle dont l'insuffisance des pouvoirs n'était en tout cas pas de nature à justifier son remplacement par une Commission Nationale de la Communication et des Libertés dont la crédibilité a été rapidement entamée.

A.- Une tradition de mainmise gouvernementale sur la communication audiovisuelle

Le monopole de l'Etat, conçu au départ sous son aspect technologique puisqu'il visait la transmission des signaux radioélectriques, n'impliquait pas en soi la mainmise directe du Gouvernement sur la radiodiffusion. Celle-ci n'est véritablement apparue qu'après la seconde guerre mondiale, avec l'ordonnance du 23 mars 1945 qui, révoquant toutes les autorisations accordées avant la guerre à des radios privées, donna à la R.D.F. le monopole des émissions.

Pour autant, les Gouvernements de la IVème République ne parvinrent pas à mettre au point un statut de la R.D.F. - devenu par la suite R.T.F. avec le développement de la télévision - et il fallut attendre les débuts de la Ve République pour que la radio et la télévision fussent dotées d'un statut, leur accordant une organisation spécifique sans que toutefois ce dernier fut synonyme d'indépendance ou justifiât l'abandon du monopole.

L'ordonnance du 4 février 1959 a détaché la R.T.F. de l'administration en lui confiant un statut d'établissement public à caractère industriel et commercial mais au lieu de le soumettre à une simple tutelle, le plaça directement sous l'autorité du Ministre de l'information.

La loi du 27 juin 1964, réaffirmant le monopole d'Etat, transforma la RTF en ORTF, office bénéficiant d'un assouplissement de ses modalités de fonctionnement par rapport au régime antérieur. Cependant, cet organisme restait étroitement soumis au contrôle du Gouvernement puisqu'il était placé sous la tutelle directe du Premier Ministre ou d'un ministre délégué à cet effet. Toutefois, l'office était doté d'un conseil d'administration où étaient représentés, en dehors de l'Etat, les auditeurs et téléspectateurs, les professions de presse, les personnels et des personnalités qualifiées.

L'arrivée de M. Jacques Chaban-Delmas à l'Hôtel Matignon coïncida avec une tentative d'assurer une indépendance de l'information jusque là guère imaginable. Parallèlement, une mission d'étude confiée à une commission présidée par M. Lucien Paye, Premier Président de la Cour des Comptes, sur l'avenir du statut de l'ORTF déboucha sur d'intéressantes conclusions. II était ainsi notamment proposé d'introduire l'émulation dans tous les domaines d'activité et d'établir une séparation entre les organes ayant des fonctions distinctes pour assurer une organisation pluraliste de l'ensemble de radiotélévision publique. Parallèlement, le rapport Paye préconisait la création d'une instance spécifique, garante de la qualité des programmes et de l'impartialité et de l'indépendance du service public, qui aurait exercé une partie de la tutelle de l'Etat.

Mais le Gouvernement de l'époque, plutôt que de donner suite à ces intéressantes propositions, choisit seulement de conclure avec l'ORTF un contrat de programme considérant ainsi l'office comme une entreprise de droit commun. Le Parlement, qui ne fut pas associé à cette démarche, ressentit assez mal cette décision et c'est pourquoi deux commissions d'enquête furent créées, l'une à l'Assemblée nationale, l'autre au Sénat. Le rapport de la commission de l'Assemblée nationale présenté par M. Le Tac devait déboucher sur le projet de loi Malaud qui devint la loi du 3 juillet 1972.

La loi de 1972 a conservé la structure unitaire de l'ORTF mais en l'organisant en unités fonctionnelles sous forme de régies. Un Président Directeur Général, nommé pour 3 ans en Conseil des Ministres, se voyait confier la direction de l'Office tandis qu'un Haut Conseil de l'audiovisuel faisait son apparition sans toutefois disposer de pouvoirs réels.

En réalité, cette transformation montra bien vite ses limites. D'une part, la réorganisation interne en unités fonctionnelles rencontra de nombreuses difficultés au sein même de l'Office. D'autre part, la révocation du Président Directeur Général, un an après sa nomination, prouva, s'il en était besoin, que l'heure de l'indépendance était loin d'être venue.

Un nouveau projet de réforme, établi par le nouveau Président de l'ORTF, M. Marceau Long, proposant d'instituer une autonomie interne entre les fonctions de production, de programmation et de diffusion, ne put voir le jour en raison du décès du Président de la République. Après l'élection de V. Giscard d'Estaing, le nouveau Gouvernement prépara un nouveau statut législatif, tirant les leçons des expériences précédentes.

La loi du 7 août 1974 marqua ainsi une rupture profonde avec l'organisation antérieure. L'ORTF fut supprimé et remplacé par sept structures différentes: un établissement public de diffusion, des sociétés nationales de programme, une société de production et un établissement public chargé, entre autres, de la conservation et de l'exploitation des archives audiovisuelles.

Une plus grande autonomie de gestion de ces organismes devait découler à la fois de la diminution du poids de l'Etat dans les conseils d'administration et de la suppression de la tutelle administrative remplacée par un contrôle a posteriori.

En réalité, la réforme n'était pas de nature à assurer l'indépendance de la communication audiovisuelle. D'une part, et comme dans les textes précédents, le monopole était maintenu et l'on vit dans les dernières années du septennat giscardien, des responsables de radios libres (1) poursuivis pénalement. D'autre part, la nomination des présidents des nouveaux organismes par le Gouvernement était, elle aussi, maintenue au lieu pie la confier, comme le suggérait le rapport Paye, à une Autorité indépendante qui ne vit pas le jour. Ainsi, les pressions et interventions du pouvoir ne disparurent pas tandis que se mettait en place un certain "verrouillage des rédactions". Comme notre collègue Michel Péricard le soulignait lui-même dans son rapport sur la loi de 1986, "il faut effectivement reconnaître que les émissions d'information politique de cette époque manquèrent parfois de la rigueur indispensable au service public et l'effet produit sur les téléspectateurs ne fut sans doute pas totalement étranger à certains mouvements du corps électoral".

Quoiqu'il en fût, l'arrivée d'une nouvelle majorité en 1981 se traduisit par la volonté affirmée, dès le mois de mai, d'engager une vaste réforme de la communication audiovisuelle en rompant, selon les mots de G. Fillioud, "les liens de dépendance entre les chaînes et le pouvoir politique et en répondant au défi des techniques nouvelles de communication".

Une commission de réflexion et d'orientation, présidée par M.Pierre Moinot fut mise en place. Son rapport, remis au Premier Ministre en 1981, formulait des propositions visant à garantir l'autonomie du système de communication audiovisuelle et à affirmer l'autonomie du système à l'égard du pouvoir politique. Ainsi était proposée la création d'une Haute autorité, chargée de réguler le service public de la communication audiovisuelle. Le Gouvernement, s'inspirant de ces propositions, mit au point un projet de loi qui devint la loi du 29 juillet 1982.

B.- L'affirmation de la liberté de la communication suppose une instance de régulation indépendante

L'adoption de la loi du 29 juillet 1982 marque une étape fondamentale dans l'histoire de la communication audiovisuelle. La première, elle affirma la liberté de la communication et la fin du monopole, garantis par la création d'une Haute autorité de la communication audiovisuelle.

Ainsi, des radios locales purent rapidement se développer sur l'ensemble du territoire, et le principe de l'existence de télévision privés fut acquis.

Quant à la Haute Autorité, organisme administratif indépendant détenant une compétence normative s'exerçant sous réserve des dispositions législatives et réglementaires applicables, elle reçut mission d'assurer l'indépendance de l'audiovisuel à l'égard de tous les pouvoirs et spécialement du pouvoir politique.

A cette fin, elle reçut des pouvoirs appartenant à l'exécutif. Votre rapporteur rappellera qu'elle était, à l'image du Conseil constitutionnel, composée de neuf membres nommés pour neuf ans, dont trois désignés par le Président de la République, trois par le Président de l'Assemblée Nationale et trois par le Président du Sénat. Ses attributions, fort importantes, faisaient d'elles le régulateur du secteur audiovisuel. Sous l'autorité de son Président, Mme Michèle Cotta, elle accomplit une oeuvre remarquable.

Aux termes de la loi de 1982, elle était chargée des missions suivantes :

- veiller au respect par les organismes qui en étaient chargés des missions de service public et au respect du pluralisme et de l'équilibre dans les programmes, notamment à l'expression des diverses familles de croyance et de pensée;

- donner des avis sur les cahiers des charges contenant les obligations de service public;

- nommer les administrateurs des établissements publics et des sociétés de l'audiovisuel. Elle désignait parmi eux les présidents des sociétés, de radio et de télévision;

- délivrer les autorisations en matière de services locaux de radiodiffusion sonore par voie hertzienne et de radiotélévison par câble ;

- contrôler le respect des principes fondamentaux régissant le contenu de la communication publicitaire;

- définir les normes relatives à l'harmonisation des programmes.

Il faut noter que, malgré les inévitables problèmes posés par la création d'une instance nouvelle, dont les pouvoirs importants ne pouvaient naturellement satisfaire tout le monde, le bilan positif de l'activité de la. Haute autorité n'a été contesté par personne.

Parallèlement à l'institution de la Haute autorité, la loi de 1982 confortait le rôle de la délégation parlementaire pour la communication audiovisuelle et créait un Conseil national de la Communication audiovisuelle (CNCA).

La délégation parlementaire instituée par la loi de 1974, avait pour but d'associer le Parlement au contrôle du service public de l'audiovisuel, et devait favoriser le dialogue entre les Pouvoirs publics et les organismes du secteur de l'audiovisuel.

La délégation parlementaire comprenait 14 membres et assurait une représentation proportionnelle des deux assemblées. Cette institution était chargée d'une mission de contrôle, et d'une mission consultative.

Le contrôle exercé par la délégation parlementaire était de nature budgétaire, sur pièces et sur place (ordonnance n° 58-1374 du 30 déc. 1958 modifiée) et financier. La délégation recevait communication des rapports particuliers de la Cour des comptes consacrés aux organismes du service public de l'audiovisuel ainsi que des rapports particuliers de la Commission de vérification des comptes des entreprises publiques.

La délégation parlementaire était obligatoirement consultée par le Gouvernement sur les projets de décrets relatifs aux cahiers des charges de organismes audiovisuels du service public. D'autre part, elle pouvait être consultée sur l'ensemble des problèmes posés par tous les moyens de communication audiovisuelle, y compris la télématique.

La loi de 1982 procéda à la création d'un second organisme consultatif national, le CNCA, inspiré du Haut Conseil de l'audiovisuel créé par la loi du 3 juillet 1972.

Composé de 49 membres nommés pour 3 ans, et répartis entre 7 collèges de 7 membres, le CNCA, comprenait non seulement des professionnels de l'audiovisuel mais aussi des personnalités extérieures reflétant par leur diversité les intérêts du public.

Le CNCA désignait certains membres des conseils d'administration des organismes du secteur public de l'audiovisuel et disposait d'un pouvoir consultatif très général. II était obligatoirement consulté par la Haute Autorité sur les questions relatives aux principes généraux du service public, au droit de réplique, à la déontologie publicitaire, et à l'harmonisation des programmes. Il pouvait être consulté par le Gouvernement dans l'exercice des attributions que celui?ci tenait de la loi de 1982, par exemple en matière de répartition des fréquences radioélectriques.

Le CNCA évita d'entrer en conflit avec la Haute autorité mais utilisa pleinement les compétences que la loi lui avait attribuées. Il reçut d'ailleurs, par la loi du 13 juillet 1985, une compétence en matière de planification des fréquences hertziennes et de contrôle de la politique tarifaire de TDF.

La Haute Autorité apparaît toutefois comme la pièce centrale du dispositif mis en place en 1982. Comme le reconnaît le Sénateur Jean Cluzel (2) "il est incontestable que son existence a eu un effet positif pour assurer le respect du pluralisme et de l'équilibre du secteur de l'audiovisuel" et "c'est la mise en place d'une Haute autorité de la communication audiovisuelle qui a donné une cohérence et une efficacité à l'ensemble."

Cependant, la Haute autorité ne disposait pas de l'ensemble des compétences qui lui eussent été nécessaires, tout le monde en est aujourd'hui persuadé.

La Haute autorité ne disposait en effet que de compétences réduites en matière d'autorisation de service privés de communication audiovisuelle. Sa compétence se limitait aux services locaux de communication quel qu'en fût le support, le Gouvernement restant seul compétent dès lors qu'il s'agissait de services autres que locaux. Ainsi la Haute Autorité ne fut elle pas saisie lors de l'attribution des concessions de la Cinq et de la Six. Elle ne reçut pouvoir de délivrer des autorisations de télévisions locales qu'en décembre 1985.

Ses décisions se limitaient à l'attribution des autorisations d'exploitation, dans la limite des disponibilités déterminées par l'établissement public de diffusion. La procédure de délivrance des autorisations était d'ailleurs relativement imprécise et la Haute autorité n'avait pas les moyens de la maîtriser de son origine à son terme.

Enfin, les moyens tant financiers qu'en personnels de la Haute autorité étaient incontestablement insuffisants.

Pour autant, était?il nécessaire de bouleverser le système mis en place par la loi de 1982 et de changer l'instance régulatrice, au motif que ses moyens étaient trop limités, alors que sa composition n'était contestée par personne et que, comme le souligne le Sénateur J. Cluzel (3), "la Haute autorité avait gagné en indépendance et popularité"?

Il ne lui manquait plus que le temps ainsi que l'exprimait sa Présidente Michèle Cotta : "Sans doute aurait?il fallu quelques années de plus, au moins trois, pour que la Haute autorité, à l'instar du Conseil Constitutionnel, acquiere définitivement des lettres de noblesse" (4).

Tout en admettant que la Haute Autorité n'encourait pas de reproche majeur, la nouvelle majorité de 1986 choisit de la supprimer. Mais, alors que le Gouvernement précédent avait tenu à associer l'ensemble des parties intéressées et n'avait présenté un texte au Parlement que près d'un an après sa prise de fonctions, le Gouvernement de M. Jacques Chirac jugea indispensable d'agir dans la précipitation et son Ministre de la Culture et de la Communication, M. François Léotard, présenta son projet de loi au Sénat, qui estima nécessaire d'y apporter de nombreuses corrections, dès le mois de juin 1986.

La loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication repose, naturellement, sur une philosophie différente du texte antérieur.

Elle rompt avec la logique du service public, ce terme disparaissant du vocabulaire de la communication audiovisuelle et, inspirée par le libéralisme économique, elle fait une large part au secteur privé. L'initiative privée pourra donc exploiter des services de communication audiovisuelle, même à vocation nationale, en dehors du cadre juridique du service public, le Conseil constitutionnel ayant considéré que le service public n'est qu'un mode possible d'aménagement et non un monopole de droit.

La loi de 1986 tend ainsi à créer les conditions d'une réelle concurrence entre le secteur public et un secteur privé renforcé, avec la privatisation de la Société TF1. De cette émulation devait naître, selon les auteurs de la loi, un dynamisme nouveau, favorisant la création audiovisuelle.

Pour ce faire, la loi de 1986 se propose de mettre en place une plus grande transparence des procédures d'attribution des autorisations des services de communication audiovisuelle, selon la logique dite "du mieux disant culturel". En application de ce principe, se voit attribuer l'autorisation, celui qui a pris les engagements les plus élevés et offre les meilleures garanties de les respecter.

Enfin, la loi de 1986 se propose de couper définitivement le cordon ombilical entre le pouvoir politique et l'audiovisuel, cette séparation étant garantie par l'autorité régulatrice.

Cette nouvelle instance régulatrice constitue précisément la pièce maîtresse du dispositif mis en place par la loi de 1986. Sous le nom de Commission nationale de la communication et des libertés, elle remplace la Haute autorité de la communication audiovisuelle. La CNCL est une autorité administrative indépendante qui comprend treize membres nommés par décret et qui élit elle-même son Président

- deux membres désignés par le Président de la République, deux membres désignés par le président de l'Assemblée nationale, deux membres désignés par le président du Sénat;

- un membre ou un membre honoraire du Conseil d'Etat élu par les membres du Conseil d'Etat ayant au moins atteint de grade de conseiller d'Etat;

- un magistrat ou un magistrat honoraire du siège ou du ministère public de la Cour de cassation élu par les membres de la Cour de cassation ayant au moins atteint le grade de conseiller ou d'avocat général ;

- un magistrat ou un magistrat honoraire de la Cour des comptes ayant au moins atteint le grade de conseiller?maître

- un membre de l'Académie française élu par celle-ci ;

- une personnalité qualifiée dans le secteur de la création audiovisuelle, une personnalité qualifiée dans le secteur de la presse écrite et une personnalité qualifiée dans le secteur des télécommunications cooptés par les dix premiers.

Cette composition, mêlant membres nommés, élus, et cooptés doit être de nature à assurer l'indépendance de l'institution à l'égard du pouvoir politique.

Ses pouvoirs sont incontestablement plus larges que ceux de la Haute autorité.

- La CNCL dispose d'un véritable pouvoir réglementaire auquel peut être assimilé le pouvoir de recommandation qu'elle détient vis-à-vis des exploitants privés.

- La loi donne une compétence générale d'autorisation à la CNCL et supprime la distinction entre services locaux et nationaux.

. Cette compétence couvre l'usage des fréquences, l'établissement des installations et l'exploitation des services. A terme, la CNCL doit d'ailleurs devenir l'autorité de régulation de droit commun des télécommunications elles?mêmes.

. La CNCL peut assortir ses autorisations d'obligations particulières en plus des obligations imposées par la loi ou le règlement, comme la loi de 1982 laissait libre le Gouvernement d'imposer aux concessionnaires de service public des contraintes spécifiques.

- La CNCL dispose d'un pouvoir de nomination, notamment des présidents des organismes publics de l'audiovisuel, à l'exception de RFI.

- La CNCL dispose en propre d'un pouvoir de sanction plus étendu que celui de la Haute autorité. Son Président peut saisir en référé le juge administratif qui devient selon l'expression de B. Delcros et B. Vodan (5) "le bras séculier de la CNCL". I1 peut aussi saisir le juge pénal et n'est donc plus obligé de demander au Garde des Sceaux de saisir le Parquet, comme c'était le cas pour la Haute autorité.

- Enfin, la CNCL qui voit disparaître la concurrence d'organismes parallèles tels que la Délégation parlementaire ou le CNCA dispose de moyens matériels importants soustraits, à l'inverse de la Haute autorité, à tout contrôle financier a priori.

Et pourtant, l'expérience a montré que, malgré les pouvoirs importants qui lui avaient été attribués, la CNCL a échoué dans les principales actions qu'elle a entreprises, et dans l'application des missions fondamentales qui viennent d'être rappelées.

DEUXIÈME PARTIE.- L'EXPERIENCE DE L'INSTANCE DE REGULATION MISE EN PLACE PAR LA L0I DE 1986 A, EN REVANCHE, "MONTRE CE QU'IL NE FALLAIT PAS FAIRE"

Votre rapporteur n'entend pas dans ce rapport faire oeuvre polémique et tenir la chronique au jour le jour des déboires - voire des scandales qui ont affecté la CNCL. Mais qui n'a pas en tête, et pour ne citer qu'eux, les nominations partisanes des Présidents des organismes du secteur public, les contentieux, y compris pénaux, de l'attribution des fréquences tant pour la télévision que pour la radio, l'arrogance des chaînes privées à son égard, son incapacité à faire respecter les engagements pris, sa timidité excessive et son refus de prendre ses responsabilités dans une affaire comme celle du télé-achat ? Aux yeux de tous, l'instance s'est discréditée, et selon la formule utilisée par le Président de la République "n'a rien fait qui puisse inspirer ce sentiment qu'on nomme le respect". (6)

A. Une institution isolée dont la composition n'était pas garante de son indépendance.

1.L'isolement de la CNCL

Mme Catherine Tasca, qui a été membre de la CNCL avant de devenir Ministre de la communication, a confié au Sénat que la Commission avait "souffert de son isolement dans l'exercice de sa mission, particulièrement difficile". Le rapporteur, M. Adrien Gouteyron, a utilisé les mêmes termes, parlant "d'isolement dont les conséquences sont, très souvent, dommageables."

En effet, la loi de 1986 n'a pas établi de lieux de dialogue officiel entre la CNCL et le secteur de l'audiovisuel ou les pouvoirs publics. Certes, les décisions de la CNCL, les résultats de ses délibérations ainsi que ses rapports sont "quelle qu'en soit la nature publiés au Journal Officiel" (Article 6). Mais l'essentiel de son oeuvre, essentiellement technique, est passé dans l'ensemble inaperçue. En revanche, alors que la loi de 1982 disposait que chaque année, la Haute autorité adressait, à l'exemple de la Cour des comptes, au Président de la République et au Parlement, à l'ouverture de la seconde session ordinaire, un rapport public sur l'exécution de ses recommandations, sur l'exécution des cahiers des charges et sur la qualité des programmes, la CNCL, aux termes de l'article 18 se borne à établir un rapport public, sans préciser les modalités de sa publicité.

L'isolement de la CNCL a été renforcé, au sein du paysage audiovisuel français, par la suppression de la délégation parlementaire pour la Communication audiovisuelle et du Conseil national de la communication audiovisuelle, la première de ces deux instances associant une représentation spécifique du Parlement à la fois à la définition et au contrôle des obligations des organismes du secteur public de la communication audiovisuelle.

Il est vrai que la délégation n'avait guère assuré les conditions de sa survie: la dernière audition du ministre chargé de la communication ne put avoir lieu, un seul parlementaire s'étant présenté à la réunion prévue et M. Claude Estier, qui présidait la délégation dut adresser à ses membres une lettre stigmatisant ce regrettable désintérêt.

Quant au CNCA, véritable "Parlement de l'audiovisuel", il était obligatoirement consulté par la Haute autorité, notamment sur les questions relatives aux principes généraux du service public ou à l'harmonisation des programmes. Dès lors l'instance de régulation pouvait s'appuyer sur ses conseils pour prendre ses décisions.

2.Une composition hétérogène qui n'a pas garanti l'indépendance de l'institution

La composition de la Haute autorité, calquée sur celle du Conseil constitutionnel offrait d'incontestables garanties d'indépendance. Pourtant, le législateur de 1986 a tenu à modifier la composition de l'instance régulatrice en portant le nombre de ses membres de 9 à 13, en diversifiant les modalités de désignation: nomination, élection, cooptation et en faisant appel à des représentants d'institutions éminentes : grands corps ou Académie Française. En réalité, force est de constater que ces modifications se sont révélées néfastes.

- Le nombre de treize membres est assurément trop élevé et ne permet pas une suffisante cohésion de l'institution ; aujourd'hui, la majorité comme l'opposition en conviennent.

- L'élection de 4 membres - 3 par le Conseil d'Etat, la Cour des comptes, et la Cour de Cassation en leur sein, 1 par l'Académie française - loin d'offrir une garantie d'indépendance supplémentaire a entraîné au sein de ces corps de regrettables compétitions, comme l'a reconnu le vice-Président du Conseil d'Etat lui-même, à l'occasion d'un colloque consacré aux autorités administratives indépendantes: "pour la CNCL, le système imposé d'une candidature et d'une campagne électorale a fait disparaître tout frein à l'introduction de la politique ... je dois avouer que le Conseil d'Etat en a fait une fois, (de la politique), lors de l'élection des membres de la CNCL".

De plus, le principe même de la présence au sein de l'instance régulatrice de représentants de juridictions qui, d'une manière ou d'une autre, peuvent être appelées à connaître de son fonctionnement (Cour des comptes) ou de ses décisions et requêtes (Conseil d'Etat et Cour de Cassation) n'est pas satisfaisant.

- Alors que la loi de 1982 avait institué une limite d'âge (65 ans) pour être nommé à la Haute autorité, la loi de 1986 l'a fait disparaître. La conséquence risquait d'en être, à terme, un vieillissement de l'institution, comme on l'a constaté pour le Conseil Constitutionnel. A l'heure actuelle, la moyenne d'âge des membres de la CNCL apparaît déjà assez élevée 61 ans; or, il est moins que certain que conseil de sages signifie conseil de retraités.

- Enfin, l'élection du Président de la CNCL par ses pairs, outre qu'elle n'est pas conforme à la tradition française de nomination des hautes autorités administratives et judiciaires, ne s'est pas révélée être une bonne chose. Un climat néfaste de compétition électorale, contraire à la nécessaire sérénité qui doit entourer ce genre d'institutions a prévalu. En outre, il a semblé que telle ou telle autorité politique avait son favori et que l'élection du Président pouvait s'analyser en termes de victoire ou de défaite politique, ce qui est naturellement incompatible avec l'indépendance de l'instance régulatrice.

B. Une institution qui a manqué de crédibilité et dont les moyens étaient inappropriés à ses missions

1.Une institution qui a manqué de crédibilité

En dehors de toute remarque polémique ou partisane, rarement institution se sera aussi rapidement discréditée. (quelques jours seulement après son entrée en fonctions, la CNCL manifesta son peu de souci du pluralisme en nommant des Présidents des organismes du secteur public de l'audiovisuel qui se trouvaient tous être membres ou proches du RPR. Très légitimement alors, la suspiscion s'installa dans les esprits et la crédibilité de l'institution fut entamée tant et si bien qu'elle fut systématiquement soupçonnée de vouloir donner des gages au pouvoir en place dans l'attribution des chaînes nationales de télévision privée. Lorsque l'élu n'était pas celui auquel les milieux bien informés s'attendaient, ?le choix de Bouygues plutôt que celui de Hachette en est un exemple ? il s'ensuivait un étonnement et une surprise à la mesure de la crainte ou de l'espoir déçus.

Il est incontestable qu'une instance à ce point soupçonnée de partialité pouvait difficilement se faire respecter des opérateurs qu'elle avait elle-même choisis au nom du "mieux disant culturel". Ces derniers ne se sont jamais départis d'une certaine arrogance à l'égard de l'institution. On se souvient de M. Bouygues "la menaçant de ne pas respecter son cahier des charges si les sociétés du secteur public continuaient à disposer d'importantes ressources publicitaires" ou des responsables de la Cinq lui adressant une lettre quasi comminatoire pour "exiger une extension de son réseau d'émetteurs". Les chaînes n'ont pas réellement entendu se soumettre loyalement aux obligations qu'elles avaient acceptées. Le "mieux-disant culturel" cher à M. François Léotard est devenu, suivant les propos même de M. Bernard Cousin, ancien député RPR et spécialiste des questions audiovisuelles "un gadget nocif, sorte de surenchère portée par des menteurs à l'adresse d'aveugles". (7)

Quoi qu'il en soit, le bilan que la CNCL elle-même a dressé du respect de leur cahier des charges par les chaînes privées s'apparente à un constat d'échec. Faut-il y retrouver le résultat de l'idée que M. Gabriel de Broglie, son Président se faisait de l'institution dans une des premières lettres de la CNCL : "un arbitre qui n'interviendrait que si cela est nécessaire, ni trop tôt, ni trop fort". Comparant la télévision à une partie de football, M. de Broglie énonçait la règle de l'avantage. "Parce que toute partie a pour but d'offrir au public l'exemple de la compétition, on ne sanctionne pas une faute qui n'interrompt pas le cours normal du jeu et profite à celui contre qui elle a été commise". En pratique, la CNCL n'a que peu "sifflé", souvent à contre?temps et sans parvenir à faire respecter ses propres décisions.

- En ce qui concerne les engagements relatifs à la diffusion d'oeuvres télévisuelles, les quotas de 50 % d'oeuvres d'expression originale française et de 60 % d'oeuvres d'origine communautaire n'ont pas été respectés, et ce par toutes les chaînes privées.

A la fin du mois d'avril dernier, le Président de la CNCL a saisi le Président de la section du contentieux du Conseil d'Etat d'une demande tendant à ce qu'il soit ordonné à la Cinq et à M 6 de respecter leurs obligations.

Le Président de la section du contentieux a statué sur la demande de la CNCL par une ordonnance du 21 juin 1988 qui lui a donné pour l'essentiel satisfaction. Son ordonnance a constaté la réalité des manquements des deux chaînes à leurs obligations et, comme le demandait la CNCL, leur a imposé de respecter ces obligations pour leur deuxième exercice (ler mars 1988?28 février 1989).

Si le Président de la section du contentieux a estimé que les dispositions de la loi de 1986 ne lui permettaient pas d'imposer aux chaînes le versement de réparations pécuniaires pour les manquements constatés au cours de l'année écoulée, en revanche, l'obligation de respecter les quotas pour l'année en cours a été assortie d'une astreinte d'un taux progressif en fonction de la gravité des manquements.

Concernant TF1, la CNCL a saisi le Conseil d'Etat début novembre afin qu'il ordonne "à la chaîne de respecter ses obligations en matière de diffusion d'oeuvres françaises et européennes et de programmes pour la jeunesse". Elle a d'autre part rappelé les responsables de la Une à l'ordre à propos du parrainage.

Après le bilan d'un an d'exercice établi en juin, la CNCL avait accordé un sursis à TF1 jusqu'à l'automne. Le 18 octobre, elle avait déjà estimé que les efforts de la Une sur les trois points litigieux étaient insuffisants, tout en décidant d'entendre le PDG de la chaîne et d'examiner le rapport de la chaîne avant de publier ses conclusions.

Le 4 novembre dernier, la Commission a indiqué avoir "pris acte des efforts accomplis par la chaîne pour le développement de sa production originale et du redressement de ses quotas de diffusion d'oeuvres françaises et communautaires depuis le ler juillet".

Mais, a fait remarquer la CNCL, ces oeuvres sont surtout "diffusées la nuit, ce qui ne correspond pas à l'objectif de la réglementation".

En fait, les quotas annuels de diffusion d'oeuvres audiovisuelles n'ont "pas été respectés, le manquement étant plus grave pour les oeuvres d'origine communautaire que pour celles d'expression originale française", deux obligations "d'égale importance" pour la Commission. En outre, le volume des émissions françaises pour la jeunesse "n'a pas été atteint".

. En ce qui concerne la publicité, les chaînes privées n'ont pas respecté leurs engagements relatifs à la durée des messages publicitaires.

L'article 18 de la décision de la CNCL du 4 avril 1987, portant autorisation d'utilisation de fréquences à la société TF 1, a déterminé dans son alinéa ler les modalités de la diffusion des messages publicitaires: "La société s'engage à limiter le temps consacré à la diffusion de messages publicitaires à dix minutes par heure d'antenne en moyenne quotidienne sans dépasser douze minutes pour une heure donnée".

Le Président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, sur la requête du Président de la CNCL, dans une ordonnance rendue le 16 mars dernier, a enjoint à TF 1 de se conformer à l'obligation de ne pas diffuser plus de 12 minutes de messages publicitaires pendant toute période d'une heure calculée à partir d'un moment quelconque. Il a, par ailleurs, précisé que "tout dépassement constaté par la Commission nationale de la communication et des libertés, après notification de la présente ordonnance, donnerait lieu à une astreinte proportionnelle à la durée du dépassement et calculée sur la base de 16 000 F par seconde". Toutefois, cette astreinte n'était pas rétroactive, dans la mesure où elle ne concernait pas les dépassements, constatés au cours du dernier trimestre 1987, qui avaient motivé la requête de la CNCL.

Malgré cet "avertissement", TF1 a de nouveau dépassé par deux fois son quota maximum de publicité et la CNCL a dal déposer le 15 juillet dernier un second recours devant le Président de la section du contentieux. Dans une ordonnance du 21 septembre, le Président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a rappelé qu'en vertu des engagements souscrits par TF1 et figurant dans la décision d'autorisation d'usage des fréquences qui lui a été délivrée le 4 avril 1987, cette société a l'obligation de ne pas diffuser plus de 12 minutes de messages publicitaires par heure de diffusion"

Plus récemment, la CNCL a mis en demeure la Cinq de respecter la loi qui n'autorise qu'une coupure, "de nature exclusivement publicitaire" des films diffusés par les chaînes privées.

D'autre part, elle a saisi le Président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, à propos de dépassements de plafonds publicitaires par la même chaîne. Du lundi 29 août au mercredi 14 septembre, la Cinq a effectué "21 dépassements de son plafond publicitaire pour une heure donnée", plafond fixé à 10 minutes 48 secondes.

Ainsi, malgré des rappels répétés et des saisines successives du juge administratif, la CNCL n'a pas su faire respecter leurs engagements par les opérateurs.

Concluant le premier bilan de la "5" et de "M6", la CNCL a rappelé "que les objectifs assignés en matière d'oeuvre d'expression française et d'origine communautaire, aux chaînes de télévision ne peuvent être compris comme un idéal lointain ou la simple traduction d'une ambition culturelle sans portée pratique mais qu'il s'agit au contraire d'un des principaux critères d'attribution de la chaîne"

Le refus de remplir ces objectifs, comme le souligne notre collègue Bernard Schreiner dans son rapport : (8) sanctionne clairement l'échec du mieux?disant culturel puisque, sitôt les autorisations accordées, leurs titulaires se sont empressés de ne pas respecter leurs engagements.

2.Des moyens insuffisants et des missions trop larges

. La CNCL disposait-elle cependant de moyens de contrainte suffisants pour faire face aux violations systématiques de leurs obligations par les titulaires d'autorisations?

En application de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986, la CNCL dispose de pouvoirs de sanction lui permettant d'une part de prononcer le retrait ou la suspension pour un mois au plus d'une autorisation, l'utilisation de l'une ou l'autre de ces sanctions dépendant de la gravité de l'infraction, d'autre part de saisir la justice, administrative ou pénale.

Dans la pratique, l'efficacité du dispositif pénal réside essentiellement dans la possibilité pour les officiers de police judiciaire de saisir les matériels et installations dès la constatation de l'infraction.

Si la gamme de sanctions s'est révélée à l'expérience satisfaisante en ce qui concerne les radios, il en va, semble-t-il, différemment dans le cas de la télévision.

L'application de l'article 42 à l'égard des radios locales privées a eu lieu une cinquantaine de fois. Au total, quarante neuf mises en demeure ont été adressées, trois ayant abouti à une suspension et une à un retrait. Par ailleurs, la CNCL a, dans le cadre de l'article 78 de la loi, porté plainte devant le Procureur de la République. Au 20 juillet dernier, soixante?huit plaintes avaient été déposées.

En ce qui concerne les services de télévision, la CNCL a davantage "tatonné". Elle a, en juin dernier, porté plainte contre la "5" pour violation de l'article 79 qui réprime pénalement les infractions aux règles de diffusion des films cinématographiques et, à quatre reprises, la Commission a fait usage de la procédure de saisine en référé du Président de la section du contentieux du Conseil d'Etat.

Mais elle n'a jamais utilisé les pouvoirs propres dont l'a doté le législateur, reconnaissant elle-même qu'une mesure de suspension, a plus forte raison de retrait, qui aurait pour premier effet de priver de programmes de nombreux téléspectateurs est difficilement applicable, surtout pour une chaîne d'audience nationale" (9).

Ainsi a-t-elle estimé que "ces deux types de mesures ne peuvent convenir que pour des infractions particulièrement graves et à la condition que le service en cause soit d'importance limité."

Or, les fautes peuvent être variées et d'inégale gravité. Pour cette raison, la CNCL a souhaité que la loi de 1986 fût complètée de manière à ce qu'elle pût disposer d'un pouvoir propre de sanctions financières, à priori dissuasives.

S'il est exact que la CNCL n'a pas disposé de moyens de sanctions suffisamment gradués, il est tout aussi vrai qu'elle s'est montrée bien souvent timorée, n'osant prendre d'elle-même certaines responsabilités. Le contentieux du télé-achat en offre un exemple manifeste. La CNCL a tout d'abord demandé avec insistance au PDG de TF1 la suppression de ce nouveau type d'émission, le jugeant incompatible avec les missions imparti; aux chaînes nationales en clair.

N'ayant pas été entendue, la CNCL a alors demandé au législateur d'intervenir pour définir le cadre juridique applicable, s'estimant, elle, insuffisamment armée pour le faire. Une telle attitude peut apparaître exagérément frileuse. En effet, si la CNCL estimait que l'autorisation accordée aux services de communication audiovisuelle n'avait eu ni pour objet ni pour effet de leur permettre de programmer une émission de télé-achat, contraire dans son principe aux intentions du législateur, il lui appartenait, sur la base de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986, sinon de prendre des sanctions, du moins de saisir en référé le Conseil d'Etat ou de saisir le Procureur de la République.

Si, selon une autre thèse, les émissions de télé-achat étaient considérées comme partie intégrante des programmes, il lui appartenait alors, en application de l'article 27 II de la même loi, de les réglementer.

C'est pourquoi, tout en défendant la proposition de loi dont il était l'auteur et le rapporteur, Michel Péricard dénonçait la carence et l'impuissance de la CNCL, jugeant qu'elle avait omis de prendre ses responsabilités et d'assumer le rôle dévolu par la loi. Tels étaient aussi le sens et la portée de la question préalable que notre collègue Bernard Schreiner avait alors déposée au nom du groupe socialiste.

. L'article 10 de la loi du 30 septembre 1986 a confié de larges compétences à la CNCL sur les installations de télécommunications, l'instance de régulation de l'audiovisuel étant appelée, à terme, à délivrer les autorisations nécessaires à l'établissement et à l'utilisation de toutes les infrastructures de télécommunications, à l'exception de celles de l'Etat. Les domaines d'intervention de la CNCL sont donc particulièrement vastes et dépassent le strict cadre de la communication audiovisuelle. Il faut cependant souligner que sur les treize membres de la CNCL, un seul, statutairement, représente le secteur des télécommunications. Or, la CNCL a eu dans ce domaine un rôle difficile à jouer du fait de sa dépendance de fait sinon de droit à l'égard de la DGT.

La plus grande difficulté rencontrée par la CNCL pour exercer ses attributions en matière de télécommunications a été celle du transfert du personnel correspondant. Alors que le budget de 1987 avait transféré 35 emplois de fonctionnaires des PTT à la CNCL, à l'heure actuelle, 10 d'entre eux seulement sont pourvus.

Ainsi, pour ne prendre que l'exemple des réseaux électriques privés, la répartition des tâches entre la DGT et la CNCL a rapidement trouvé ses limites dans la mesure où la CNCL a été obligée de sous?traiter à l'organisme auquel elle était sensée se substituer.

En réalité, il semble bien que dans le secteur des télécommunications, la loi de 1986 a été trop ambitieuse, les moyens nécessaires à l'exercice de ses missions par la CNCL ne lui ayant été que parcimonieusement accordée.

En ce qui concerne l'établissement du plan de fréquences pour les services de radiodiffusion sonore et l'instruction des candidatures, la CNCL, du fait de la lourdeur de la procédure prévue par la loi du 30 septembre 1986, a enregistré un retard certain.

Le mécanisme même de l'appel à candidature par zone a pour effet de confronter dans chaque cas la Commission à plusieurs centaines de dossiers: la simple instruction de ces dossiers prend inévitablement un assez long délai. En second lieu, la Commission doit dans chaque cas, élaborer et rendre public un plan de fréquences fiable qui exige des études approfondies portant non seulement sur les fréquences et les puissances mais aussi sur les sites. En outre, la longue mise en place d'un fichier informatique des radios et de leurs adresses n'a pas encore permis d'accélérer le traitement des dossiers.

C'est ainsi que des radios autorisées par la Haute Autorité se trouvent aujourd'hui dans une situation de vide juridique à l'expiration de leur autorisation, et en l'absence de prolongation législative de la validité de celles-ci, la CNCL ne dispose pas de possibilité de donner une autorisation temporaire. Or, dans son rapport annuel de 1987, la CNCL n'espérait pas clore "son tour de France" des autorisations d'émettre avant la fin de l'année 1989, même si les régions restant à traiter apparaissaient poser moins de problèmes que celles qui l'avaient déjà été.

On peut donc légitimement penser qu'il eût été raisonnable de déconcentrer les procédures d'instruction des dossiers au lieu de confier à la CNCL l'intégralité de ces tâches techniques.

Ainsi, à la veille de l'élection présidentielle de mai 1988, bien peu de voix s'élevaient pour défendre la CNCL. MM. Giscard d'Estaing et Barre comme Mme Simone Veil n'étaient pas loin de partager le jugement de M. le Président François Mitterrand. Les professionnels de l'audiovisuel ne se reconnaissaient plus dans son action. Quant aux Français, un sondage réalisé en février 1988 pour le compte du quotidien La Croix montrait que 41 % des personnes interrogées souhaitaient sa suppression contre 30 % son maintien.

L'histoire mouvementée de l'institution a montré qu'une autorité de cette nature se devait d'acquérir sa légitimité dès les premières semaines de son fonctionnement. Suspectée de parti-pris, impuissante et déconsidérée, la CNCL doit laisser la place à une nouvelle institution.

TROISIÈME PARTIE - LE PROJET DE LOI TIRE LES LEÇONS DES EXPÉRIENCES PRÉCÉDENTES

Convaincu de la pauvreté et de la médiocrité du paysage audiovisuel français, le gouvernement aurait pu entreprendre une vaste réforme générale de la communication audiovisuelle. Il ne l'a pas fait, car il n'est pas sain, comme l'a déclaré Jack Lang de "jouer au ping-pong" avec le système audiovisuel et de lui infliger une nouvelle médecine de choc alors qu'il a déjà "tant souffert de découpages, de charcutages et de déchirures". Bien au contraire, le gouvernement a choisi une approche pragmatique, tirant au mieux les leçons de l'expérience de la CNCL mais également de l'étape antérieure qui, avec la création de la Haute Autorité, avait vu naître dans notre système institutionnel, une instance indépendante de régulation. C'est donc tout naturellement que le gouvernement a choisi d'amender la loi de 1986 en traitant, d'abord et seulement, comme il est indiqué dans l'exposé des motifs, de l'autorité régulatrice car "elle est la clef de voûte du système du double secteur public et privé, et le point de passage obligé des décisions majeures qui régissent la CNCL". Opérant la synthèse des expériences du passé, le projet de loi conforte la place centrale de l'instance de régulation tant sur le plan institutionnel que sur le plan fonctionnel.

A.- Le projet de loi crée une nouvelle instance de régulation dont l'indépendance sera garantie

1.La composition de l'organe, confortée par l'exemple des modèles étrangers, garantira son indépendance

L'échec de la CNCL semble interdire de manière définitive, de créer de nouveau un organe composé de personnalités nommées, élues et cooptées.

Toutefois, une pluralité de modèles peuvent être envisagées. Aux états-Unis, la "Fédéral communications commission" (FCC), instituée par le Communications Act de 1934, se compose de cinq membres dont 3 au maximum peuvent appartenir au même parti. Pour entrer en fonctions, leur nomination par le Président doit être approuvée par le Sénat à la majorité des deux-tiers. Leur mandat est d'une durée de sept années et leur renouvellement s'opère de telle manière qu'un seul mandat prenne fin chaque année. Le Président de la FCC est nommé par le Président des Etats-Unis.

Au Canada, le "Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiens (CRTC) comprend au plus 15 membres dont neuf à temps s plein dont le mandat est de sept ans et six à temps partiel dont le mandat dure cinq ans, tous nommés formellement par le Gouverneur du Canada. Les mandats sont renouvelables mais les membres ne peuvent dépasser l'âge de 70 ans.

Au Royaume-Uni, enfin, l'Independant Broadcasting Authority" (I.B.A.) est un organisme qui comprend douze membres nommés par le Ministre de l'Intérieur.

Ces organismes, qui assurent dans trois grandes démocraties, la régulation de la communication audiovisuelle se composent donc de membres nommés, sans que leur indépendance soit remise en cause.

Le projet de loi qui nous est soumis propose de revenir à la composition de la Haute Autorité, elle?même inspirée directement de celle du Conseil Constitutionnel, qui a fait ses preuves. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel comprendra neuf membres, désignés, à raison de trois chacun par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat. Leur mandat sera raccourci de neuf à six ans pour faciliter la désignation de personnalités qui pourront plus aisément retrouver une activité professionnelle à l'issue de leur mandat." Le but recherché est en effet de faire appel à des personnalités encore engagées dans la vie active et susceptibles d'y retourner. C'est pourquoi une limite d'âge de nomination (65 ans) a été fixée.

De même, comme cela était le cas pour la Haute Autorité, le Président du CSA sera désigné par le Président de la République, comme l'est celui du Conseil Constitutionnel. La regrettable atmosphère de campagne électorale qui a entamé dès l'origine l'autorité du Président de la CNCL disparaîtra donc.

Cette procédure de désignation par le premier personnage de l'Etat est en outre conforme à la tradition française qui veut que les hautes autorités administratives ou juridictionnelles soient nommées par le Chef de l'Etat et non élues.

Dès lors, les modifications de fond, introduites par le Sénat et visant à réintroduire dans le CSA des membres des grands corps élus en leur sein et à faire élire le Président de CSA par ses membres sont en contradiction directe avec les objectifs du projet de loi initial. Elles ne sauraient donc être approuvées, de même que la suppression de la limite d'âge de nomination et la possibilité ouverte aux membres du CSA d'exercer un mandat électif local qui constitue une source de politisation regrettable. Votre Commission a en conséquence adopté, à l'initiative de votre rapporteur, des amendements ayant pour objet de revenir au texte initial du projet de loi.

2.Le recentrage de l'institution sur la régulation de la seule communication audiovisuelle

Votre rapporteur a déjà exposé les difficultés que la CNCL a rencontrées du fait de l'extension de ses missions au secteur des télécommunications. A terme, la CNCL devait même, en application de l'article 10 de la loi du 30 septembre 1986 devenir l'autorité de droit commun de régulation de télécommunications. En réalité, la loi qui devait intervenir avant le 31 décembre 1987 est restée au stade d'ébauche et la CNCL, comme le souligne le gouvernement dans son exposé des votifs, "trop accaparée par la question des très nombreux dossiers de la communication audiovisuelle en pleine mutation ces deux dernières années, n'a pas accordé aux compétences que la loi lui donnait en matière de télécommunications toute l'attention qu'elles auraient nécessitée." C'est pourquoi le projet de loi, tirant les leçons de l'expérience, prévoit que le CSA n'exercera pas de nouvelles compétences en matière de télécommunications et abroge le dernier alinéa de l'article 10 de la loi de 1986. Ainsi, le projet qui nous est soumis adopte?t?il la logique inverse de celle retenue par la loi Léotard. Le CSA continuera d'exercer les compétences de la CNCL en matière de télécommunications, mais seulement de façon provisoire, jusqu'à l'adoption d'une loi qui organisera les fonctions de réglementation et d'exploitation des télécommunications, en les séparant clairement comme le recommande la C.E.E. D'ores et déjà, le Ministre des Postes, des Télécommunications et de l'Espace s'apprête à mettre en place une nouvelle direction dans son ministère, qui devrait relayer les activités de la mission à la réglementation générale, créée en octobre 1986, laquelle a amorcé dans les P et T françaises la séparation fonctionnelle entre l'exploitation et la réglementation des télécommunications.

3.La mise en place des conditions d'un dialogue avec les pouvoirs publics

La CNCL a souffert de son isolement tant à l'égard des pouvoirs publics que des organismes du secteur de l'audiovisuel. Le projet de loi pour favoriser une meilleure compréhension et de ce fait une meilleure efficacité des décisions de l'instance de régulation met en place les conditions d'un dialogue régulier avec le gouvernement et les assemblées parlementaires, susceptible d'assurer une plus grande transparence du fonctionnement et de la prise de décision du futur CSA. Il est ainsi expressément prévu que le président du CSA pourra être entendu par les commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat et que le CSA pourra être saisi par le gouvernement ou les présidents des Assemblées de demandes d'avis ou d'études pour l'ensemble des activités relevant de sa compétence. De même, il est prévu d'entourer la publicité du rapport annuel du CSA d'une solennité dont ne bénéficiait pas celui de la CNCL.

Le Sénat pour sa part, dans le but de renforcer les modalités du dialogue entre le CSA et les pouvoirs publics a élargi à l'ensemble des membres du CSA le principe de l'audition par les commissions parlementaires, et a rétabli la délégation parlementaire pour la communication audiovisuelle que la loi de 1986 avait supprimée.

.La nouvelle institution, qui verra son indépendance renforcée, ses missions et ses moyens d'action plus clairement définis, devrait être demain en mesure d'assurer la régulation du paysage audiovisuel français en faisant preuve de sa capacité arbitrale. C'est alors que pourra être envisagée comme l'ont souhaité le Président de la République et le Premier Ministre, l'inscription des principales dispositions du projet de loi qui nous est soumis dans la Constitution.

B-.Le projet de loi accorde à la nouvelle instance de régulation des moyens d'action de nature à asseoir clairement son autorité

Les expériences de la Haute Autorité et de la CNCL ont eu ceci de commun que ces deux instances de régulation ont éprouvé de sérieuses difficultés à faire respecter leurs décisions et notamment à exercer un réel pouvoir de sanction à l'encontre des dirigeants des services de communication audiovisuelle qui ne respectaient pas leurs obligations légales ou les engagements qu'ils avaient pris auprès d'elles lors de la délivrance de l'autorisation d'exploitation.

Le présent projet de loi entend avec beaucoup de netteté tirer les conséquences de ces échecs relatifs en donnant à la nouvelle instance de régulation des moyens d'action plus adaptés que ceux dont étaient dotées les précédentes instances. Il convient notamment de souligner l'extrême minutie des mécanismes de sanctions prévus par l'article 15.

Mais, pour satisfaisants qu'ils soient en eux-mêmes, de tels mécanismes ne peuvent avoir de réelle efficacité qu'à la condition que le contexte juridique dans lequel le Conseil supérieur de l'audiovisuel exercera ses compétences se caractérise par une plus grande clarté que celui dont le législateur de 1986 a défini les contours.

Or, notamment dans ses articles 9, 10 et 11, le présent projet de loi procède à cette indispensable clarification comme votre rapporteur le montrera avant d'examiner les moyens d'action nouveaux dont dispose le Conseil supérieur de l'audiovisuel par rapport aux précédentes instances de régulation.

1.La clarification du contexte juridique

A ce souci de clarification répondent en premier lieu les dispositions de l'article 9 qui précisent avec une grande clarté que l'espace hertzien appartient au domaine public de l'Etat et que l'utilisation des fréquences radio-électriques par les titulaires d'autorisations constitue un mode d'occupation privative de ce domaine.

Ces dispositions ont pour premier mérite de mettre un terme aux incertitudes doctrinales sur la nature juridique de l'espace hertzien, les tenants de la thèse de la domanialité publique s'opposant de longue date aux juristes qui considèrent que les fréquences radio?électriques constituent une "res communis" au sens de l'article 714 du Code civil.

Bien que cet aspect des choses ne soit pas négligeable, il serait cependant inexact de considérer les dispositions de l'article 9 sous le seul angle de la théorie juridique. De l'affirmation de la domanialité publique de l'espace hertzien découlent une série de conséquences concrètes qui, pour certaines d'entre elles, inspirent directement certaines autres dispositions importantes du projet de loi.

- le caractère d'intérêt général qui s'attache à l'exploitation d'un service de communication audiovisuelle, que l'exploitant soit une personne publique ou une personne privée; ce caractère est affirmé par l'article 10 dans sa rédaction initiale ;

- la nécessité de définir clairement les obligations qui incombent aux titulaires d'autorisation en leur qualité d'occupants du domaine public; cette nécessité se traduit par le dispositif de l'article 11 qui subordonne la délivrance des autorisations à la conclusion d'une convention pluriannuelle entre le Conseil supérieur de l'Audiovisuel et le postulant.

La reconnaissance expresse par la loi de l'appartenance de l'espace hertzien au domaine public consacre par ailleurs sans ambiguité le caractère inaliénable des fréquences radio?électriques.

Toutefois -et il convient de s'en féliciter - le projet de loi ne tire pas de la domanialité publique de l'espace hertzien les conséquences qui auraient pu nuire à une saine gestion des services de communication audiovisuelle ; il n'en résulte notamment pas une précarité du mode d'occupation puisque les exploitants de ces services se voient reconnaître des garanties excluant tout retrait arbitraire de l'autorisation qui leur a été accordée.

Le caractère d'intérêt général qui s'attache à l'exploitation de tout service de communication, et qui est irréductible à la logique commerciale, se traduit en premier lieu par l'institution, par l'article 10 du projet de loi, d'un "tronc commun" d'obligations de caractère général dont le respect s'impose aussi bien aux opérateurs publics qu'aux opérateurs privés et qui sont toutes définies par décrets en Conseil d'Etat pris après avis du CSA. Il s'agit là d'une incontestable innovation par rapport à la loi du 30 septembre 1986 qui se caractérise par la dispersion du dispositif fixant ces obligations selon le caractère public ou privé du service concerné et qui prévoie en outre, en ce qui concerne les exploitations de service privé, l'intervention de décrets pour fixer certaines obligations alors que de simples décisions de la CNCL sont suffisantes pour déterminer les autres.

Il est à noter par ailleurs que dans sa rédaction initiale, le même article prévoyait parmi ces obligations de caractère général, la séparation des activités de production et de diffusion qui constitue un impératif évident pour le développement de la production audiovisuelle française. Il est regrettable que le Sénat ait adopté un amendement atténuant très sensiblement la portée de ce dispositif.

Les conditions de délivrance des autorisations d'exploitation des services de communication audiovisuelle -fixées par l'article 11- se caractérisent également par une importante innovation répondant au même souci de clarification : cette délivrance sera désormais subordonnée à la condition d'une convention pluriannuelle entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel et le postulant. Dans le respect des obligations générales définies à l'article 10, la convention fixe les règles particulières applicables au service, compte tenu de l'étendue de la zone desservie, du respect de l'égalité de traitement entre les différents services et des conditions de concurrence propres à chacun d'eux.

La même convention définit également les pénalités contractuelles que le Conseil supérieur de l'audiovisuel est susceptible d'appliquer à l'exploitant qui ne respecterait pas les obligations conventionnelles auxquelles il s'est soumis lors de la délivrance de l'autorisation.

Ainsi, sans remettre en cause le régime de l'autorisation, le projet de loi l'assortit d'un mécanisme conventionnel qui constitue également une innovation majeure préconisée par les "Sept sages" dans leurs "réflexions sur la réforme de l'instance de régulation de l'audiovisuel". Ce document en définit très clairement la portée: "il appartiendra à la nouvelle instance de régulation de substituer à la définition unilatérale et autoritaire des obligations des "cahiers des charges" un régime contractuel: à elle de négocier et de conclure, avec chaque responsable de chaîne, un contrat de programmation pluriannuel, définissant les engagements propres à chacun d'entre eux en fonction de sa situation particulière et de son projet, et les sanctions qui en assureront le respect. La mission de régulation exige tant pour la conclusion des contrats que pour le suivi de leur exécution et le prononcé éventuel des sanctions, une concertation permanente avec les intéressés, assurant la souplesse dans l'application des règles posées, et permettant la prise en compte des situations particulières.

En définissant de manière claire et précise les droits et les obligations des cocontractants et en sanctionnant de manière irréfutable les engagements pris par les opérateurs, ce mécanisme conventionnel mettra fin aux graves incertitudes nées de la notion de "mieux?disant culturel" dont les articles 12 et 14 du projet de loi consacrent logiquement l'abandon pour l'ensemble des services de communication audiovisuelle.

2.L'instauration d'un mécanisme de sanctions adapté

Dans son article 15, le projet de loi met en place un dispositif qui ajoute aux sanctions prévues à la législation en vigueur des mécanismes permettant au Conseil supérieur de l'audiovisuel de graduer ses décisions et de ne pas se trouver ainsi placé, comme la CNCL, dans l'alternative de recourir à des procédures lourdes ou de laisser faire.

Dorénavant, lorsque le titulaire d'une autorisation pour l'exploitation d'un service de la communication audiovisuelle ne respectera pas les obligations qui lui sont imposées par les textes législatifs ou réglementaires, ou ne se conformera pas aux mises en demeure qui lui ont été adressées par l'instance de régulation, celle-ci pourra, à la différence de la CNCL, appliquer d'autres sanctions que celles - particulièrement lourdes - de la suspension ou du retrait de l'autorisation.

Elle disposera de trois sanctions nouvelles : la suspension d'une partie de la programmation, la réduction de la durée de l'autorisation et les sanctions pécuniaires assorties ou non d'une suspension d'autorisation ou de programmation.

De plus, les conditions d'intervention du Conseil supérieur de l'audiovisuel sont assouplies par rapport à celles de la CNCL: cette dernière ne disposait que dans un seul cas du droit de prononcer des sanctions sans mise en demeure préalable alors que ce droit est reconnu en principe au Conseil supérieur de l'audiovisuel sauf disposition législative expresse.

Enfin, le Conseil supérieur de l'audiovisuel jugera plus librement que la CNCL de l'opportunité de la sanction: alors que la loi de 1986 établissait un parallèle étroit entre la nature de l'infraction et celle de la sanction, le projet de loi confère au Conseil supérieur de l'audiovisuel le pouvoir de moduler la sanction en fonction de la gravité du manquement.

Bien entendu, le président de la nouvelle instance de régulation conservera, par ailleurs, le droit, reconnu à celui de la CNCL par la loi de 1986, de demander au président de la section du contentieux du Conseil d'Etat de statuer en référé pour ordonner au titulaire d'autorisation d'exploitation, soit de se conformer à leurs obligations, soit de mettre fin aux irrégularités qu'ils commettent ou d'en supprimer les effets.

Pour conclure cette rapide description du mécanisme des sanctions prononcées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel en application de l'article 15 du projet de loi, il convient de souligner que son amélioration s'accompagne d'une meilleure publicité des décisions de l'instance de régulation relatives aux manquements des titulaires d'autorisations et de sérieuses garanties procédurales pour ces derniers.

En ce qui concerne les sanctions pénales prévues par l'article 78 de la loi du 30 septembre 1986, l'article 17 du projet de loi met fin à une regrettable ambiguité de la législation en vigueur en ce qui concerne la qualité des agents susceptibles de contrôler les infractions.

3.Les autres dispositions à caractère "fonctionnel'' susceptibles d'asseoir l'autorité de l'instance de régulation

Deux dispositions concernant les compétences du Conseil supérieur de l'audiovisuel répondent au même souci d'asseoir son autorité que celui qui caractérise les dispositions relatives à ses moyens d'action.

Ce sont tout d'abord les dispositions de l'article 13 qui instituent des comités techniques régionaux chargés d'assurer l'instruction des demandes d'autorisation pour l'exploitation des services privés de radiodiffusion sonore, ainsi que l'observation de l'exécution des obligations contenues dans les décisions d'autorisation. La création de ces organismes ne remet nullement en cause le pouvoir de décision du CSA dont ils constituent des instances déconcentrées.

Elle aura pour double mérite d'assurer un suivi moins hasardeux, parce que trop éloigné du "terrain", du respect des autorisations et d'alléger la nouvelle instance de régulation de tâches quotidiennes très lourdes dans lesquelles, comme le souligne à juste titre l'exposé des motifs du projet de loi, se sont "enlisées" aussi bien la Haute Autorité que la CNCL. Ainsi le Conseil supérieur de l'audiovisuel pourra mieux exercer la haute magistrature morale qui est sa mission première.

D'autre part, l'article 20 du projet de loi confie à la nouvelle instance de régulation le contrôle de la convention de concession de Canal Plus qui échappait aussi bien à la Haute Autorité qu'à la CNCL. Ce pouvoir se traduira notamment par l'établissement d'un rapport public annuel sur l'exécution de la concession et par la possibilité ouverte au Conseil supérieur de l'audiovisuel de suggérer au Gouvernement les modifications à la convention de concession et su cahier des charges annexes qui lui paraîtraient opportunes.

Le projet de loi présenté par le Gouvernement crée donc une nouvelle instance de régulation de l'audiovisuel afin d'assurer un meilleur exercice des libertés et du pluralisme dans les chaînes publiques et privées de télévision et de radio. Il lui confie la mission d'améliorer la qualité des programmes et de relancer la création audiovisuelle. Le futur Conseil Supérieur de l'Audiovisuel se voit doté des conditions indispensables à une activité impartiale. Son indépendance et sa cohésion sont garanties par sa composition et son fonctionnement. Ses pouvoirs lui permettront d'intervenir avec efficacité sans être surchargé de tâches de gestion trop lourdes ou incompatibles avec sa mission. S'il aura davantage de pouvoir que ses prédécesseurs, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel assurera aussi une plus grande transparence: un dialogue régulier s'instaurera entre l'institution et les pouvoirs publics, notamment le Parlement.

Au cours de l'examen du projet en première lecture, le Sénat a sensiblement modifié le texte initial du projet de loi. Si certaines contributions apparaissent positives, il n'en reste pas moins que l'architecture de la nouvelle institution a été déséquilibrée. Le Sénat a également introduit des dispositions à caractère très particulier dont l'objet même est très éloigné de celui du débat.

Au-delà de ce projet de loi, votre Commission reste préoccupée par l'avenir de l'audiovisuel public. Le Ministre de la Culture et de la Communication a lancé une concertation avec les organisations syndicales et des personnalités qualifiées qui fait écho au voeu exprimé par votre Commission dans le débat sur le budget 1989. Le futur Conseil Supérieur de l'Audiovisuel devra y prendre sa part, une fois installé.

(1).dont le Premier Secrétaire du Parti socialiste, M. F. Mitterrand

(2) Rapport Sénat 1987 - 1988 p. 61.

(3) op.cit. p. 102.

(4)"Les Miroirs de Jupiter"- 1987 - Fayard

(5).la liberté de communication (loi du 30 septembre 1986). Analyse et Commentaires - La Documentation française 1987.

(6)Déclarations au journal Le Point - octobre 1987.

(7)Le Monde - 1 er novembre 1988.

(8).Rapport pour avis sur la communication. A.N. n°295 - lère session ordinaire 1988?1989.

(9)Rapport annuel de la CNCI. 1986-1987, page 215.

(Source : Assemblée nationale)