Hiérarchie des normes, principe de faveur, dérogations : la mécanique du droit du travail

La hiérarchie des normes structure le droit du travail français, le principe de faveur en a longtemps été un moteur. Depuis quelques années, l'État envisage de refonder le droit du travail. Si les dérogations ont d'abord été des exceptions en regard du principe de faveur, des changements législatifs récents ont inversé la hiérarchie des normes.

Temps de lecture  10 minutes

Le droit français est fondé sur la hiérarchie des normes. Chaque norme juridique sous le bloc de constitutionnalité ne peut s'insérer dans la hiérarchie juridique que si elle respecte la ou les normes précédentes. Le droit du travail n'y déroge pas. Les relations de travail, qu'elles soient individuelles ou collectives, sont régulées par ce principe.

Le bloc de constitutionnalité établit des droits fondamentaux individuels et collectifs du travailleur. Le code du travail les aborde dans des parties distinctes et la loi encadre la négociation collective. Les conventions collectives, accords de branche et d'entreprise les complètent dans les limites de leur champ d'application. Enfin, le contrat de travail est au fondement de la relation de travail individuelle, encadré par toutes les normes supérieures.

Comment alors la négociation collective est-elle possible, puisqu'elle aborde les mêmes thèmes que les normes juridiques supérieures ?

    Principe de faveur et dérogations : la règle de l'exception ?

    Le bloc de légalité, avec l'article L2251-1 du code du travail, introduit le principe de faveur. Il permet à des textes de norme inférieure de se substituer à des dispositions légales sous réserve de comporter des stipulations plus favorables aux salariés, sans déroger à celles qui sont d'ordre public.

    La loi aménage ainsi un espace pour la négociation collective et ses textes et leur laisse le rôle essentiel d'améliorer – et pas seulement de réguler – les conditions et les relations de travail, tant individuelles que collectives. Le bloc de constitutionnalité n'est pas concerné par cette circulation entre normes.

    Le principe de faveur est une exception à la hiérarchie des normes mais ne procède pas à une inversion, puisqu'il ne prend effet que sous réserve du respect des dispositions légales qu'il permet de supplanter.

    Les dérogations moins favorables que les dispositions légales s'appliquent principalement dans des secteurs jugés essentiels à la sûreté nationale ou à la continuité de la vie économique et sociale. Toutefois, le contexte économique mondial a conduit à favoriser la compétitivité des entreprises plutôt que la protection du salarié.

    Cela s'est d'abord manifesté par des dérogations aménagées par la loi sur des dispositions légales, qui permettaient à des dispositions moins favorables de s'appliquer.

    Par exemple, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 permet aux accords d’entreprise de déroger aux accords de branche dans un sens moins favorable pour les sujets suivants : le contingent d’heures supplémentaires, l’aménagement du temps de travail, les conventions de forfaits, le compte épargne-temps.

    Il s'agit bien d'une inversion de la hiérarchie des normes mais elle n'est pas structurelle. La loi sélectionne seulement certains sujets et octroie à l'accord d'entreprise la primauté sur l'accord de branche.

    Ce n'est que récemment que le législateur a entrepris d'introduire dans le droit – et le code – du travail une inversion de la hiérarchie des normes d'une portée véritablement structurelle.

    Ces modifications fondamentales ont porté le débat à deux étages de la pyramide des normes :

    • le bloc de conventionnalité, qui concerne les traités et conventions internationaux et le droit européen ;
    • les accords d'entreprise, qui prévalent désormais, pour certains thèmes, sur les accords de branche.

    Droit international et droit européen : quelle place dans la hiérarchie des normes ?

    Selon l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, "les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie" (titre VI : Des traités et accords internationaux).

    L'article 55 de la Constitution de 1958 détermine que le bloc de conventionnalité est placé, dans la hiérarchie des normes, au-dessus du bloc de légalité et a donc une prééminence sur la loi française.

    En droit interne, le bloc de constitutionnalité est au-dessus du bloc de conventionnalité. L'article 54 de la Constitution dispose toutefois que : "Si le Conseil constitutionnel [...] a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution."

    La Constitution doit-elle s'adapter aux traités internationaux ? La France conserve toute latitude de ne pas ratifier un texte international qui ne serait pas conforme à la Constitution et provoquerait ainsi un conflit de normes.

    L'article L1235-3 du code du travail et l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT

    L'article L1235-3 du code du travail dispose qu'en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un salarié et de refus de réintégration de l'une des parties "le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux" d'un barème fondé sur l'ancienneté du salarié et la taille de l'entreprise.

    L'article 10 de la convention n° 158 sur le licenciement de l'Organisation internationale du travail (OIT) prévoit que "si les organismes mentionnés à l'article 8 de la présente convention [un tribunal, un tribunal du travail, une commission d'arbitrage ou un arbitre] arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, et si, compte tenu de la législation et de la pratique nationales, ils n'ont pas le pouvoir ou n'estiment pas possible dans les circonstances d'annuler le licenciement et/ou d'ordonner ou de proposer la réintégration du travailleur, ils devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée".

    La France a ratifié cette convention internationale le 16 mars 1989.

    L'article 10 de la convention n° 158 laisse au pouvoir d'appréciation du juge l'estimation du préjudice subi. Or, selon des avocats et des conseillers prud'hommes, l'article L1235-3 substitue un barème d'indemnisation à cette faculté du juge et lui impose un plafond. L'article du code du travail serait donc incompatible avec la convention de l'OIT, texte international, qui doit s'appliquer, en tant que norme supérieure.

    Le conseil de prud'hommes de Louviers a sollicité la Cour de cassation sur cette question, qui a rendu un avis : "Le terme adéquat doit être compris comme réservant aux États parties une marge d’appréciation" et "les dispositions de l’article L1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT" (avis n° 15012 du 17 juillet 2019).

    Il n'y a donc pas, selon la Cour de cassation, d'incompatibilité, c'est-à-dire de conflit de normes, entre l'article du code du travail et la convention de l'OIT. Elle a rendu un avis similaire sur l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée, qui reprend en partie les dispositions de l'article 10 de la convention n° 158.

    Une inversion de la hiérarchie des normes sctructurée et non plus occasionnelle

    Depuis les années 2000, afin de répondre aux enjeux de compétitivité de la mondialisation, le législateur a introduit dans le code du travail nombre de dérogations à des dispositions légales.

    Même répétée, la dérogation reste une exception. La refondation du droit du travail, lancée par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dite loi El Khomri, a donné au code du travail une nouvelle architecture et permis une inversion de la hiérarchie des normes qui ne procède plus par dérogations. Certains thèmes sont hiérarchisés en dispositions d'ordre public, champ de la négociation collective et dispositions supplétives.

    Cette nouvelle mécanique conduit à considérer les dispositions légales relatives à certains thèmes de négociation comme des stipulations par défaut. Le législateur fait en sorte, ainsi, de favoriser la négociation collective d'entreprise.

    Le cas des heures supplémentaires

    Selon les anciennes dispositions du code du travail, "dans les industries et les professions assujetties à la réglementation de la durée du travail, les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L212-1 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire fixée comme suit :

    • 25% pour les huit premières heures ;
    • 50% pour les heures suivantes" (article L212-5, version en vigueur au 21 décembre 1993)".

    La loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 ajoute que le taux peut être fixé par une convention ou un accord de branche étendu et qu'il ne peut être inférieur à 10%. Cette dérogation sera toutefois de peu d'effet : les syndicats de salariés ont suffisamment de poids dans la négociation de branche.

    L'article L212-5 est de nouveau modifié par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, qui précise qu'un accord d'entreprise ou d'établissement peut aussi fixer ce taux. Il reste toutefois verrouillé par les accords de branche.

    La loi El Khomri répartit ces différentes dispositions entre différents articles, mais surtout selon une hiérarchie nouvelle :

    • ordre public : "Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent" (article L3121-28 du code du travail) ;
    • champ de la négociation collective : "Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche : 1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10% [...]" (article L3121-33) ;
    • dispositions supplétives : "À défaut d'accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l'article L3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50%" (article L3121-36).

    Les dispositions d'ordre public s'imposent impérativement, toutefois elles ne donnent aucune indication de taux. Le champ de la négociation collective établit la prééminence des accords d'entreprise sur les accords de branche et détermine un taux minimal de 10%. Enfin, les dispositions supplétives donnent une application par défaut de 25%. De la sorte, il est dans l'intérêt des entreprises de négocier des accords afin de prendre en compte le taux minimal de 10% et non le taux supplétif de 25%.

    Le droit du travail français, structuré par la hiérarchie des normes, a ainsi entamé depuis plus d'une décennie une transformation qui, par l'inversion de certains blocs de normes, doit permettre aux entreprises une plus grande souplesse. D'un corpus de lois favorisant la protection du salarié en y dérogeant parfois, on passe à un bloc de légalité qui favorise la performance de l'entreprise.