Qu'est-ce qu'une ordonnance ?

Le Gouvernement peut demander au Parlement l’autorisation de prendre lui-même des mesures relevant normalement du domaine de la loi, afin de mettre en œuvre son programme (art. 38 de la Constitution). L’autorisation lui est donnée par le vote d’une loi d’habilitation. Ces actes sont appelés des ordonnances.

Quelle est la procédure fixée par l'article 38 de la Constitution ?

Le gouvernement peut, à sa demande, être autorisé par le Parlement à prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. L'adoption d'une ordonnance est conditionnée par le vote d'une loi d'habilitation par le Parlement.

Les ordonnances sont ensuite prises en Conseil des ministres et doivent être signées par le président de la République. Une controverse a existé pour savoir si le chef de l’État était obligé de les signer. Le Président Mitterrand a, quant à lui, refusé d’en signer plusieurs pendant la première cohabitation (1986-1988).

Les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication.

Mais un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement. Si ce projet de loi n’est pas déposé avant la date fixée par la loi d’habilitation, les ordonnances deviennent caduques.

Une fois ce projet déposé, soit l’ordonnance est approuvée (ratifiée) par le Parlement et acquiert la valeur de loi, soit le Parlement refuse la ratification et l’ordonnance devient caduque, l’état du droit antérieur étant rétabli.

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit une nouveauté. Auparavant, la jurisprudence du Conseil d’État admettait la ratification implicite d’une ordonnance, résultant de sa modification par une loi.

Dans sa rédaction issue de la révision de 2008, l’article 38 de la Constitution exige que la ratification soit explicite : "elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse."

Le saviez-vous ?

Les ordonnances ne sont pas inconnues de l’histoire constitutionnelle, car elles existaient déjà sous les IIIe et IVe Républiques sous le nom respectivement de décrets-lois ou de lois-cadres.

Quelle est la nature des ordonnances ?

Dans la décision du 28 mai 2020 portant sur l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité, le Conseil constitutionnel attribue une valeur législative à une ordonnance du 5 août 2013 sur les éoliennes dont l'absence de ratification dans le délai requis "aurait des conséquences manifestement excessives". Jusqu'alors, tant qu'une ordonnance n'était pas ratifiée, ses dispositions intervenant dans le domaine législatif avaient valeur réglementaire. Le Conseil constitutionnel considérait, en conséquence, qu'il n'avait pas à les examiner dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité. 

Le Conseil constitutionnel, en se reconnaissant compétent pour juger des dispositions d'une ordonnance non ratifiée précise que "désormais [...] doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif." Une ordonnance non ratifiée acquiert rétroactivement valeur de loi à compter de la fin du délai d'habilitation. Elle peut donc être validée sans que le Parlement ne débatte de sa conformité à la volonté du législateur, telle qu'énoncée dans la loi d'habilitation.

Quelle est la pratique du recours aux ordonnances ?

Depuis le début des années 2000, le nombre d’ordonnances adoptées sur le fondement de l’article 38 de la Constitution est en forte augmentation. Les gouvernements ont souvent recouru à cette procédure pour des sujets techniques ou des réformes délicates. On peut ainsi donner l’exemple des "ordonnances Covid-19" de mars à juin 2020.

Selon un rapport sénatorial de 2021, "les chiffres attestent en effet de la banalisation du recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution : 14 ordonnances publiées chaque année entre 1984 et 2007 ; 30 par an entre 2007 et 2012 ; 54 par an entre 2012 et 2017 ; 64 par an depuis 2017. Au cours de la session 2019-2020, 100 ordonnances ont été publiées (contre 59 lors de la session précédente), dont 67 en réponse à la crise sanitaire de la covid-19." Le rapport note également une ratification de moins en moins systématique. 18% des ordonnances publiées depuis juin 2017 ont été ratifiées.