LOI n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique

Le présent projet de loi a pour objet principal de mettre le droit français en conformité avec le droit communautaire sur certains aspects concernant la fonction publique.

Chapitre I er - Recrutement

Articles 1 er à 4

Les dispositions de cette section ont pour objet principal la transposition de la directive 76/207/CEE relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.

Cette transposition vise à étendre en matière de recrutement dans la fonction publique les dérogations maintenues aux femmes en matière de conditions d'âge et de diplômes aux candidats du sexe masculin.

En effet, les concours externes d'accès à la fonction publique sont soumis, le plus souvent, à des conditions d'âge et de diplôme.

Les limites d'âge font l'objet de dérogations, dont certaines ne sont applicables qu'à certaines catégories de femmes. Ainsi, la loi n° 75-3 du 3 janvier 1975 permet de ne pas opposer de limite d'âge aux mères de trois enfants et plus, aux femmes « isolées », c'est-à-dire veuves, divorcées ou séparées, ainsi qu'aux femmes et hommes célibataires ayant au moins un enfant à charge. L'article 21 de la loi n° 76-617 du 9 juillet 1976 permet de reculer l'âge limite applicable aux concours de catégorie A à quarante‑cinq ans en faveur des mères d'au moins un enfant, quelle que soit leur situation matrimoniale.

S'agissant des conditions de diplôme, celles-ci sont inopposables aux mères de trois enfants et plus, en application de la loi n° 80-490 du 1 er juillet 1980.

Ces mesures dérogatoires posent un problème du point de vue du principe d'égalité entre hommes et femmes tel qu'il est conçu en droit communautaire. Par avis motivé du 15 juin 2001 (C(2001)1407), la Commission européenne a déclaré que la France avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 3 de la directive 76/207/CEE relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, ainsi qu'à l'article 141 du traité CE « en adoptant et en maintenant, en ce qui concerne l'accès aux concours de la fonction publique, une législation qui réserve la suppression de la condition d'âge ainsi que de la seule condition de diplômes aux seuls candidats féminins ». Dans un arrêt C-319/03 du 30 septembre 2004, Briheche, la Cour de justice des communautés européennes a confirmé cette position.

Il est donc nécessaire d'adapter notre législation en étendant ces mesures dérogatoires aux hommes se trouvant dans la même situation que les femmes concernées. A cet effet :

1° L'article 1 er du projet de loi abroge l'article 8 de la loi n° 75-3 du 3 janvier 1975, et le remplace par une nouvelle disposition. En effet, le dispositif de la loi de 1975 ne paraît plus adapté au contexte actuel sur deux points :

- la dérogation en faveur des femmes veuves, divorcées et séparées visait à permettre aux femmes sans activité et vivant sur les ressources de leur conjoint de faire face à l'hypothèse de la disparition ou du départ de ce dernier : compte tenu de l'évolution des mœurs, notamment de la multiplication des situations de concubinage et de PACS, et du taux de féminisation de la population active, il ne paraît pas justifié de maintenir cette dérogation, ni a fortiori de l'étendre aux hommes veufs, divorcés ou séparés ;

- la dérogation en faveur des célibataires ayant au moins un enfant à charge, initialement réservée aux femmes et étendue aux hommes en 2001, paraît trop large dans certains cas, puisqu'un parent célibataire peut en bénéficier, même dans l'hypothèse où il vit en concubinage avec l'autre parent de son enfant. Elle semble trop restrictive dans d'autres cas, puisque les hommes veufs, divorcés ou séparés ne peuvent en bénéficier même lorsqu'ils assurent seuls la garde d'un enfant. Il est proposé d'en réserver à l'avenir le bénéfice aux seuls candidats et candidates qui, quel que soit leur statut patrimonial, élèvent seuls un ou plusieurs enfants ;

La date d'entrée en vigueur de cette disposition est fixée à quatre mois après la date de publication de la présente loi, afin de laisser le temps aux services gestionnaires des concours d'adapter leurs systèmes d'information et de gestion des candidatures. Dans l'hypothèse d'un concours dont les périodes d'inscription seraient ouvertes avant la date d'entrée en vigueur, mais closes après cette date, les nouvelles dérogations seront également applicables, conformément à une jurisprudence du Conseil d'Etat qui considère que toute modification des conditions requises est applicable aux sessions en cours, dès lors que ces dispositions entrent en vigueur avant la date de clôture des inscriptions ;

2° L'article 2 étend aux hommes élevantou ayant élevé un enfant le bénéfice du report de la limite d'âge à quarante-cinq ans pour les concours de catégorie A, dans les mêmes conditions que celles fixées par la loi n° 76-617 du 9 juillet 1976 à l'égard des femmes. La date d'entrée en vigueur de cette disposition est, comme pour l'article précédent, fixée à l'expiration d'un délai de quatre mois après la publication de la loi ;

3° A l'article 3, en contrepartie de l'assouplissement important qui résulte de ces dispositions en matière de limite d'âge, il est proposé d'ajouter à l'article de la loi de 1983 une disposition visant à résoudre une difficulté particulière, qui se pose dans le cas des concours donnant accès à une période de formation obligatoire, suivie d'un engagement de servir pendant une durée minimale. Au premier abord, il paraît dans ce cas légitime de n'admettre que les candidats qui se trouvent, compte tenu de leur âge, en situation de remplir cet engagement avant leur départ en retraite.

Aussi, lorsque les limites d'âge ont été abrogées pour l'accès aux concours internes, par un décret du 1 er août 1990, une exception a été maintenue dans le cas des concours donnant lieu à une scolarité assortie à un engagement à servir l'Etat. Dans ce dernier cas, la limite d'âge a été repoussée de façon à ce que les candidats soient en mesure, compte tenu de leur âge, d'accomplir leur engagement avant l'âge d'entrée en jouissance immédiate de la pension. Cette disposition n'a résolu la difficulté que de façon très imparfaite, d'une part parce qu'elle n'est pas opposable aux personnes bénéficiant d'une suppression de l'âge limite par l'effet des mesures dérogatoires, d'autre part, parce qu'elle a donné lieu à des difficultés contentieuses qui se sont traduites par des interprétations divergentes du juge administratif.

En tout état de cause, cette façon de procéder ne paraît plus conforme aux objectifs de la réforme des retraites. Le souhait de favoriser l'allongement de la durée de travail, et celui de permettre à chacun de choisir son âge de cessation d'activité, amènent à proposer un autre dispositif : la personne qui aura été recrutée à un âge avancé pourra faire valoir ses droits à retraite avant d'avoir achevé son engagement, mais sera, dans ce cas, tenue de rembourser les sommes prévues par la réglementation applicable en cas de rupture de cet engagement. Cette obligation financière, qui deviendra ainsi l'un des éléments du choix individuel des personnes concernées quant à sa date de cessation d'activité, nécessite une précision explicite. Il est proposé de compléter en ce sens l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983. Il est prévu de préciser les modalités d'application de cette disposition par un décret en Conseil d'Etat, qui permettra notamment de fixer des règles de dégressivité du remboursement en fonction de la durée d'engagement déjà accomplie, et d'exonérer de l'obligation de remboursement les fonctionnaires reconnus travailleurs handicapés ainsi que les fonctionnaires dont le départ en retraite résulte d'une invalidité. Le mécanisme envisagé ne s'appliquera qu'aux fonctionnaires recrutés après l'expiration d'un délai de quatre mois suivant la publication de la loi ;

4° L'article 4 vise à étendre aux pères d'au moins trois enfants la dérogation aux conditions de diplômes actuellement réservée aux mères d'au moins trois enfants, en application de la loi n° 80-490 du 1 er juillet 1980. Cette mesure avait été conçue dans un esprit de discrimination positive en faveur des femmes. Le taux aujourd'hui très satisfaisant d'accès des femmes aux diplômes, notamment aux diplômes d'enseignement supérieur, montre que les problèmes qui subsistent en matière d'accès des femmes à certaines catégories d'emploi de la fonction publique ne sont pas liés à un problème de qualification, mais à d'autres raisons sociales et culturelles. L'extension de la dérogation en faveur des hommes ne pose donc pas de difficultés de principe, et permet de réorienter cette disposition dans le sens d'une politique de soutien aux familles.

Chapitre II - Accès des ressortissants des Etats membres de la communaute européenne et de l'espace économique européen aux emplois dans la fonction publique et mobilité en cours de carrière

Article 5

L'accès des ressortissants communautaires à la fonction publique française est régi depuis 1991 par l'article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Ce dispositif montre aujourd'hui ses limites dans un contexte où la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) développe une jurisprudence de plus en plus ambitieuse, relayée par la Commission.

Il apparaît nécessaire de réagir à ces évolutions afin de limiter le risque contentieux tout en préservant, en pratique, le contrôle de l'administration sur le champ des emplois qui seront effectivement accessibles aux ressortissants communautaires. Dans cette perspective, une réforme du régime de 1991 est proposée à l'article 5, inspirée largement des solutions retenues par les autres Etats membres de l'Union européenne.

Il s'agit schématiquement de renverser le principe actuel selon lequel aucuncorps n'est ouvert aux ressortissants communautaires sauf disposition expresse prise par décret en Conseil d'Etat. A l'avenir, tous les corps de fonctionnaires leurs seront théoriquement accessibles, à l'exception des emplois participant à l'exercice de la puissance publique. La loi prendra donc acte du raisonnement par emploi, et non par corps, que la CJCE utilise depuis 1980.

Ainsi devraient disparaître les risques de contentieux naissant de la confrontation, aisée, entre un statut particulier et le droit communautaire, tandis que l'administration continuera de pouvoir procéder à un contrôle concret, emploi par emploi, de la participation ou non à l'exercice de la puissance publique.

Pour atteindre cet objectif de prise en compte maîtrisée du droit communautaire, il est proposé de supprimer la disposition législative précisant que les corps et cadres d'emplois accessibles aux ressortissants communautaires sont désignés par leurs statuts particuliers respectifs. Ainsi subsistera seulement le principe selon lequel les ressortissants communautaires ont accès, dans les mêmes conditions que les nationaux, aux corps, cadres d'emplois et emplois de la fonction publique française, à l'exception des emplois participant à l'exercice de la puissance publique.

Article 6

Un certain nombre de corps et cadres d'emplois n'autorisent pas aujourd'hui de détachement en leur sein. Cette situation est triplement pénalisante :

- elle représente un obstacle juridique à la mobilité, peu justifié dans les faits ;

- à l'issue de la réforme envisagée concernant l'accès des ressortissants communautaires à la fonction publique française, les corps et cadres d'emplois concernés pourront leur être accessibles par détachement. Cependant, à régime inchangé du détachement, celui-ci resterait impossible depuis les corps et cadres d'emplois de la fonction publique française, d'où un phénomène de discrimination à rebours à l'encontre des fonctionnaires de nationalité française ;

- l'existence de corps et cadres d'emplois non ouverts largement au détachement se prête à leur qualification de « professions réglementées » au sens du droit communautaire, situation qui a conduit la Cour de justice des communautés européennes, de manière schématique, à rendre accessible sans concours l'accès à ces « professions » à un ressortissant communautaire exerçant déjà cette profession dans un autre Etat membre (CJCE 9 septembre 2003, Burbaud).

La disposition proposée a pour but d'assurer une stricte égalité des conditions d'accès aux emplois de la fonction publique entre Français et ressortissants communautaires, en précisant le champ des « professions non réglementées » au sens du droit communautaire. Cette précision cherche à prévenir la répétition de contentieux tels que l'affaire Burbaud (CJCE, 9 septembre 2003). Dans cet arrêt, la CJCE a qualifié le corps des directeurs d'hôpital, qui n'était pas ouvert au détachement au moment des faits, de « profession réglementée » et l'a donc rendu accessible sans concours à un ancien directeur d'hôpital portugais.

Dans cette perspective, l'article 6 précise que les statuts de tous les corps et cadres d'emplois prévoiront, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi, un accès en cours de carrière par détachement. Ce régime ne remettrait pas en cause les véritables professions réglementées, c'est-à-dire celles dont l'accès ou l'exercice est subordonné à la détention d'un titre ou diplôme spécifique. Cette notion de diplôme spécifique, qui s'applique par exemple aux médecins ou architectes, est différente de l'exigence d'une condition de diplôme, sanctionnant un niveau d'études (licence, maîtrise…).

Chapitre III - Agents non titulaires

Articles 7 à 14

Les articles 7 à 14 ont pour objet principal la transposition de la directive 1999/70/CEE du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée.

Les dispositions de l'article 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, de l'article 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 et l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 autorisant les administrations de l'État des collectivités territoriales et les établissements publics administratifs, par dérogation au principe énoncé à l'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, à recruter des agents contractuels permettent le renouvellement, sans limitation, des contrats à durée déterminée ainsi souscrits.

La mise en conformité des conditions d'emploi des agents publics non titulaires avec les orientations de la directive européenne du 28 juin 1999, suppose d'apporter les aménagements nécessaires aux dispositions des articles législatifs précités en indiquant, selon le cas :

- une durée maximale totale de contrats ou un nombre de renouvellements de tels contrats ;

- les raisons objectives justifiant le renouvellement de contrats à durée déterminée ;

- dans quelles conditions des contrats à durée déterminée sont réputés conclus pour une durée indéterminée.

a) Fonction publique de l'Etat

L'article 7 du présent projet modifie l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 applicable dans la fonction publique de l'État.

Au 1°, la modification répond à la nécessité de fixer une limite maximale aux contrats à durée déterminée. Il est proposé un premier contrat de trois ans maximum, renouvelable dans la limite de six ans.

Au 2°, il est proposé d'ajouter deux alinéas prévoyant qu'au terme de la période de six ans sous contrat à durée déterminée, une reconduction est encore possible mais exclusivement par un contrat à durée indéterminée.

Toutefois cette reconduction sous forme de contrat à durée indéterminée est exclue pour les personnels enseignants recrutés dans le cadre de conventions de mise en œuvre de formations d'insertion ou de reconversion professionnelles, la durée des contrats ne pouvant pas dépasser celle des conventions d'agrément et de financement des dispositifs considérés.

L'article 8 crée un dispositif transitoire qui vise à régler la situation des agents non titulaires en fonctions à la date de publication de la loi. La rédaction donne la possibilité aux administrations de reconduire les contrats de ces agents, selon les nouvelles modalités introduites à l'article précédent. Ainsi les agents non titulaires employés, dans les conditions de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984, depuis moins de six ans pourront voir leur engagement reconduit pour une durée déterminée dans la limite de six ans, ceux dont la durée d'emploi à titre contractuel est égale ou supérieure à six ans pourront, le cas échéant, l'être pour une durée indéterminée.

Il prévoit, toutefois, un dispositif de transformation du contrat en cours en contrat à durée indéterminée pour les agents âgés de plus de cinquante ans et justifiant d'au moins huit années de services.

b) Fonction publique territoriale

Les articles 9 et 10 prévoient également des dispositions analogues dans la fonction publique territoriale, en modifiant l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984. Dans un but de clarification, il est proposé, au troisième alinéa de l'article de la loi, de supprimer le renvoi à l'article 4 de la loi du 11 janvier et de le remplacer par la rédaction in extenso et adaptée à la fonction publique territoriale des dispositions figurant à cet article 4.

c) Fonction publique hospitalière

Les articles 11 à 14 prévoient des dispositions analogues dans la fonction publique hospitalière, en modifiant l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986. Dans un but de clarification, il est proposé que l'article 9, qui listait tous les cas de recrutement d'agents non titulaires, soit scindé en deux articles : l'article 9 conserverait les cas de contractuels susceptibles d'être au terme des six ans reconduits en contrat à durée indéterminée, l'article 9-1 reprenant les cas de recours à des contractuels qui, compte tenu du caractère nécessairement temporaire du besoin de recrutement (remplacement de fonctionnaires, besoins occasionnels), ne peuvent donner lieu à des contrats à durée indéterminée.

Article 15

L'article 15 vise à préciser la situation des salariés employés par une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif. Cette situation entre dans le champ de la directive 2001/23 du 12 mars 2001 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, qui a remplacé une directive de 1977, et de la jurisprudence qui en a fait application, en particulier l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 26 septembre 2000, Mayeur. Pour assurer aux personnels de droit privé concernés par le transfert de l'entité le maintien des droits qu'ils tenaient de leurcontrat, il est prévu, en premier lieu, qu'il leur sera proposé un contrat de droit public, d'une durée déterminée ou indéterminée selon qu'ils avaient au moment du transfert, respectivement, un contrat à durée déterminée ou indéterminée.. En second lieu, les clauses substantielles de leur ancien contrat, et au premier chef la rémunération, seront maintenues dès lors qu'elles ne dérogent pas aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux agents non titulaires ou, à défaut, aux conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la collectivité publique en cause. En cas de refus du salarié d'accepter les modifications imposées par ces règles, il sera procédé à son licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et son contrat de droit privé.

Chapitre IV - L utte contre les discriminations et promotion de l'égalité entre les femmes et les hommes

Article 16

Entre 2000 et 2002, plusieurs directives relatives à la lutte contre les discriminations ont été adoptées. Des modifications ont donc été apportées à la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Celle-ci comporte désormais un article 6 prohibant les discriminations, un article 6 bis relatif aux discriminations à raison du sexe, un article 6 ter relatif au harcèlement sexuel et un article 6 quinquies relatif au harcèlement moral.

Après réexamen de ces articles, suite à l'intervention de la directive 2002/73 du 23 septembre 2002, il apparaît que les circonstances de leur adoption ont pu entraîner quelques asymétries ou omissions.

Afin d'éviter le déclenchement de contentieux au niveau communautaire, plusieurs dispositions sont proposées à l'article 15.

Elles visent pour une large part à apporter des adaptations de forme au droit existant. Elles permettent également d'harmoniser les conditions de protection des victimes en la renforçant dans les hypothèses où elle n'était pas prévue par la loi (injonction de commettre des discriminations, protection en cas de plainte, application aux agents non titulaires).

Articles 17 à 20

Les modifications apportées au 5° de l'article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat ont pour objet, d'une part, d'assurer l'équivalence des droits à congés d'adoption et de paternité entre les fonctionnaires et les assurés du régime général et, d'autre part, d'assurer la transposition d'une directive européenne en matière de droit à retrouver son emploi à l'issue d'un congé de maternité, de paternité ou d'adoption. Les modifications apportées aux premier et deuxième alinéas du 5° de l'article 34 ont pour objet :

- de sécuriser les modalités d'attribution du congé d'adoption et d'instaurer un partage du congé entre les deux parents ;

- de supprimer le congé de paternité en cas d'adoption.

La modification apportée au premier alinéa précise les modalités de partage du congé d'adoption entre le père et la mère. Celle apportée au second alinéa a pour objet de corriger les discordances existant entre les dispositions du régime général de sécurité sociale et celles applicables aux fonctionnaires de l'Etat en matière de congé de paternité en cas d'adoption.

Ainsi, un père fonctionnaire adoptant peut aujourd'hui, en application des dispositions précitées, bénéficier d'un congé de paternité, en sus de la durée du congé d'adoption prévue par la législation de la sécurité sociale.

Or, cette législation ne prévoit aucun congé de paternité en cas d'adoption pour les ressortissants du régime général. En revanche, le code de la sécurité sociale prévoit une majoration du congé d'adoption (d'une durée équivalente à celle du congé de paternité) à la condition que le congé soit partagé entre les deux parents.

Dans un souci d'équité, il convient donc de supprimer le congé de paternité en cas d'adoption et d'instaurer la possibilité, pour les couples de fonctionnaires ou les couples « mixtes » de bénéficier de l'allongement du congé d'adoption, en cas de partage entre les deux parents. Ce partage s'effectuant dans les conditions et selon les modalités prévues par le code de la sécurité sociale tiendrait lieu désormais, pour les fonctionnaires, de congé de paternité en cas d'adoption.

Compte tenu de ces aménagements, la modification apportée au premier alinéa permet également de sécuriser les modalités d'attribution du congé d'adoption en instaurant clairement un droit au congé d'adoption, indifféremment au père ou à la mère adoptif, à la condition que l'un des conjoints renonce à son droit.

Enfin, il est proposé d'insérer un troisième alinéa afin de transposer certaines dispositions de la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles et les conditions de travail. Cette modification permet la mise en œuvre des dispositions de la directive précitée pour ce qui concerne notamment le droit qu'ont les pères et mères de retour de congé de maternité, de paternité et d'adoption à retrouver leur emploi ou un emploi équivalent à des conditions qui ne leur soient pas moins favorables et qui doivent être transposées dans le droit de la fonction publique.

En effet, l'article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat énumère les différents congés auxquels peuvent prétendre les fonctionnaires en activité.

Il prévoit notamment à son 5° le droit « au congé pour maternité ou pour adoption, avec traitement d'une durée égale à celle prévue par la législation sur la sécurité sociale » et le droit « au congé de paternité, en cas de naissance ou d'adoption, avec traitement, d'une durée égale à celle prévue par la législation sur la sécurité sociale ».

En revanche, il ne comporte aucune précision sur l'organisation des relations entre l'administration employeur et le fonctionnaire.

Il est donc nécessaire de modifier l'article 34-5° précité afin de prévoir explicitement pour le fonctionnaire, à l'issue de chacun des congés visés ci-dessus, le droit à être réaffecté dans son ancien emploi ou dans un emploi équivalent, le plus proche de son dernier lieu de travail.

Enfin, ces dispositions s'appliquent à la fonction publique territoriale et à la fonction publique hospitalière, ce qui suppose de modifier le 5° de l'article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et le 5° de l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.