LOI n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers

La directive sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché a été publiée le 28 janvier 2003 et devait être transposée au plus tard le 12 octobre 2004. Elle fait partie du Plan d'action pour les services financiers (PASF), adopté par la Commission européenne en 1999 afin d'harmoniser le droit boursier européen et faciliter ainsi l'émergence d'un marché financier intégré.

           L'harmonisation des modes de répression des « abus de marché » est l'un des enjeux fondamentaux de la construction de ce marché financier européen qui ne pourra attirer les investisseurs et les émetteurs du monde entier que s'il fait la preuve de sa sécurité. La directive renouvelle donc les dispositions prévues dans une précédente directive de 1989 relative aux opérations d'initiés et les complètent très largement en prévoyant une définition, harmonisée au niveau européen, des manipulations de marché (diffusion de fausse information, manipulation de cours). La directive prévoit également que chaque Etat membre doit se doter d'une autorité administrative unique capable de sanctionner ces pratiques et qui dispose de moyens extensifs de lutte contre les « abus de marché ».

           Cette directive a déjà été très largement transposée en droit français. Contrairement à plusieurs de nos partenaires, la France possède depuis longtemps un régime de sanction administrative des manquements boursiers. La création de l'Autorité des marchés financiers (AMF) par la loi de sécurité financière du 1 er août 2003 a été l'occasion de reprendre l'ensemble des prescriptions de la directive en matière de pouvoirs d'investigation de l'autorité compétente. Par ailleurs, le règlement général de l'AMF transpose une large partie des mesures de la directive qui relèvent du niveau réglementaire.

Toutefois, plusieurs mesures demeurent à transposer au niveau de la loi car elles résultent de textes d'application de la directive « Abus de marché » qui n'ont été adoptés qu'en décembre 2003 et avril 2004.

           La transposition de la directive « Abus de marché » permet d'accroître l'efficacité et les moyens d'action et de sanction de l'AMF. Elle permet d'adopter plusieurs mesures renforçant la qualité de l'information financière, la prévention et la lutte contre les opérations d'initiés ainsi que la répression des manipulations de cours.

           Le projet de loi a également pour objet de permettre la transposition de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (directive MIF). Cette directive abroge et remplace la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement en valeurs mobilières. En supprimant la possibilité pour les Etats membres d'adopter un principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés, la directive MIF ouvre la concurrence entre ces marchés et les systèmes alternatifs de négociation. Elle complète les dispositions relatives aux marchés réglementés et introduit de nouvelles règles concernant les plates-formes de négociation organisées : systèmes multilatéraux de négociation (désignés sous le sigle anglais de MTF) et systèmes internes des banques. Plusieurs mesures de simplification et de clarification concernant les autorités compétentes sont proposées à l'occasion de cette transposition. Compte tenu de la longueur (quarante‑quatre pages au Journal officiel des Communautés européennes) et de la complexité de cette directive, il est proposé de procéder à sa transposition par voie d'ordonnance.

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            L'article 1 er crée une obligation de déclaration de transactions suspectes à l'AMF, à la charge des intermédiaires financiers. Inspirée de ce qui existe déjà en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux, cette déclaration devra être faite, conformément à ce qui est prévu à l'article L. 621-17-1 nouveau, dès lors qu'un intermédiaire financier aura des raisons de soupçonner qu'une opération dont il a connaissance pourrait constituer un manquement d'initié ou une manipulation de cours.

           L'article L. 621-17-2 nouveau prévoit que la déclaration de soupçon peut être faite par écrit ou par oral, mais que dans ce dernier cas, l'AMF peut en demander une confirmation par écrit. Il est également prévu que, dans le cas où l'AMF transmettrait certains éléments au procureur de la République, celui-ci devrait être informé de la déclaration mais que celle-ci ne devrait toutefois pas figurer au dossier de la procédure pour conserver son caractère confidentiel.

           L'article L. 621-17-3 précise le contenu de la déclaration. Celle-ci doit comporter toutes les informations pertinentes relatives aux opérations suspectes et notamment : une description de ces opérations ; les raisons amenant à soupçonner que ces opérations constituent un abus de marché ; les moyens d'identification des personnes pour le compte de qui les opérations ont été réalisées et de toute autre personne impliquée dans ces opérations. Lorsque certaines de ces informations ne sont pas disponibles, l'intermédiaire financier devra les communiquer à l'AMF dès qu'elles le deviennent.

           Il est également prévu, à l'article L. 621-17-4, que les personnes auteurs des déclarations de soupçon doivent les tenir confidentielles et, réciproquement à l'article L. 621-17-5, que l'AMF et ses services ne peuvent révéler l'identité des personnes ayant effectué une déclaration ou le contenu de celle-ci. Le non respect de cette interdiction est puni des peines prévues pour la violation du secret professionnel.

           L'article L. 621-17-6 prévoit plusieurs exemptions de responsabilité au profit des personnes ayant effectué de bonne foi une déclaration de soupçon auprès de l'AMF et ce, même si les opérations déclarées se révèlent ne présenter aucun caractère fautif ou n'aboutissent à aucune sanction de la part de l'AMF.

           Tout d'abord, ces personnes ne sont pas susceptibles d'être poursuivies pour violation d'un secret professionnel. De même, aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée contre l'une de ces personnes. Enfin, en l'absence de concertation frauduleuse avec l'auteur de l'opération notifiée, aucune poursuite pénale ne peut être engagée contre ces personnes pour un délit boursier ou pour recel de l'un de ces délits et aucune sanction ne peut être prononcée par l'AMF à leur encontre.

           Ces exemptions de responsabilité sont indispensables pour inciter les intermédiaires financiers à dénoncer les opérations suspectes sans risquer d'être poursuivis par leurs clients, pour le préjudice éventuellement causé, ou par la justice pour les faits qu'ils auront contribué à dénoncer dès lors qu'ils n'en étaient pas complices.

            L'article 2 est un article de coordination.

            L'article 3 modifie l'article L. 621-18-2, créé par la loi de sécurité financière afin de le rendre parfaitement compatible avec la directive transposée. D'une part, il étend aux cadres dirigeants qui sont le plus susceptibles de posséder des informations privilégiées l'obligation de déclarer à l'AMF et de rendre publiques les opérations qu'ils mènent pour leur propre compte sur les titres de leur société. D'autre part, le champ des transactions couvertes est étendu pour ne plus seulement couvrir les opérations sur les titres de la société réalisées au moyen d'instruments financiers à terme mais l'ensemble des opérations sur les instruments financiers liés aux titres de la société.

            L'article 4 créée une obligation pour les émetteurs et les tiers avec lesquels ils ont des relations professionnelles, notamment les cabinets d'avocats ou les banquiers qui les conseillent, d'établir et de tenir à jour une liste des personnes ayant eu accès à des informations privilégiées dans le cadre de ces relations professionnelles. Cette mesure a pour objectif de faciliter, au cours d'une enquête, l'identification des personnes susceptibles d'avoir commis des opérations d'initiés. Cette disposition peut également permettre de sensibiliser ces personnes aux obligations qui résultent de ce qu'ils détiennent une information privilégiée. Le règlement général de l'AMF précisera les informations qui devront figurer sur cette liste.

            A l'article 5 , la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (directive MIF) abroge et remplace la directive 93/22/CEE concernant les services d'investissement en valeurs mobilières (DSI). Elle doit être transposée au plus tard le 30 avril 2006. La Commission européenne envisage toutefois de proposer une modification de la directive, en vue d'un report de la date limite de transposition au 31 octobre 2006 et de la date d'application dans les Etats membres au 30 avril 2007.

           Compte tenu de la longueur de cette directive, qui comporte soixante-treize articles et deux annexes, comme de son caractère très technique, il est proposé au Parlement d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures de transposition de niveau législatif et de fixer à dix-huit mois la période d'habilitation. Il convient de souligner que, conformément à la procédure « Lamfalussy », les dispositions de la directive seront complétées par un important train de mesures dites de niveau 2, qui doivent être adoptées par la Commission européenne, sur proposition du Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CERVM ou CESR) et après avis du CEVM. Ces mesures sont en cours d'élaboration au sein du CERVM, qui doit rendre son avis à la Commission en deux étapes, le second délai expirant le 30 avril 2005. Un certain nombre de mesures de niveau 2, notamment certaines définitions, sont susceptibles d'être reprises dans la partie législative du code monétaire et financier.

La transposition de la directive MIF conduira en particulier à abroger le principe de centralisation des ordres sur les marchés réglementés (articles L. 421-12 et L. 421-13 du code monétaire et financier), qui avait été adopté conformément à la possibilité ouverte par l'article 14, paragraphes 3 et 4, de la DSI. Il convient néanmoins de différer l'entrée en vigueur de cette abrogation, de manière à permettre l'adoption des mesures d'accompagnement indispensables, tant au niveau législatif (ordonnance) que réglementaire (règlement général de l'AMF, notamment). Il est par ailleurs prévu que l'ordonnance entre en vigueur à la date de publication des mesures réglementaires prises pour son application, de manière à ce que l'ensemble des dispositions d'application de la directive entrent en vigueur simultanément.