LOI n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet

Le présent projet de loi a pour ambition de faire cesser l'hémorragie des œuvres culturelles sur internet et de créer le cadre juridique indispensable au développement de l'offre légale de musique, de films, d'œuvres et de programmes audiovisuels, voire d'œuvres littéraires sur les nouveaux réseaux de communication. A cet effet il crée un dispositif essentiellement pédagogique qui a vocation, en pratique, à se substituer aux poursuites pénales actuellement encourues par les internautes qui portent atteinte aux droits des créateurs.

Aujourd'hui, plus d'un Français sur deux a accès à l'internet haut débit. Bien plus qu'un phénomène de société, c'est un véritable tournant qui constitue, pour la diffusion de la culture, une chance extraordinaire, sans précédent depuis l'invention de l'imprimerie. Il est donc désormais possible de faire des réseaux numériques, au bénéfice du consommateur, un véritable outil de distribution de biens dématérialisés, notamment dans le domaine culturel. Cela ne sera toutefois possible que si les droits de propriété intellectuelle sont respectés.

Or, dans le même temps, jamais les conditions de création de ces œuvres n'ont été aussi menacées. En 2006, un milliard de fichiers piratés d'œuvres musicales et audiovisuelles ont été échangés en France. Ce phénomène déstabilise profondément l'économie de la création, qui repose sur des investissements de production et de promotion indispensables à l'existence même de la diversité culturelle. Ainsi, le marché du disque a baissé de près de 50 % en volume et en valeur au cours des cinq dernières années, ce qui s'est traduit par un fort impact aussi bien sur l'emploi des maisons de production que sur la création et le renouveau artistique avec la résiliation de nombreux contrats d'artistes et une baisse de 40% du nombre de nouveaux artistes « signés » chaque année. Le cinéma et la télévision commencent à ressentir les premiers effets de ce changement des usages et le livre ne devrait pas tarder à suivre.

Au-delà de ses conséquences sur les supports physiques traditionnels, la culture du piratage constitue à ce jour un obstacle essentiel au développement de l'offre légale dans notre pays. Les ventes numériques dématérialisées de musique, de cinéma et de programmes audiovisuels - qui doivent prendre le relais des ventes de supports physiques (CD ou DVD) - y demeurent beaucoup plus faibles que dans les autres grands pays aux habitudes de consommation comparables : à peine plus de 7 % de notre marché de la musique, alors que ce taux a dépassé 20 % aux Etats-Unis.

Car le piratage, outre le tort qu'il fait au créateur et à l'entreprise qui le soutient, particulièrement lorsqu'il s'agit de petites sociétés de production indépendantes, dissuade l'investissement dans la distribution en faussant les termes de la concurrence.

Pourtant, la richesse de l'offre légale en ligne s'est considérablement développée au cours des dernières années. Plusieurs millions de titres musicaux, par exemple, y sont désormais disponibles. Et le coût pour le consommateur a fortement diminué, notamment grâce aux offres forfaitaires proposées par les fournisseurs d'accès à internet.

C'est donc la persistance d'un piratage massif qui demeure aujourd'hui le principal obstacle à l'essor de la distribution légale de films, de programmes de télévision ou de musique en ligne et à la juste rémunération des créateurs et des industries culturelles.

Pourtant, les sanctions de ce comportement existent, sur le fondement du délit de contrefaçon : jusqu'à 300 000 € d'amende et jusqu'à trois ans de prison. Mais elles apparaissent inadaptées, de même que la procédure judiciaire, au cas du piratage ordinaire. Celui-ci est commis sur une très grande échelle par plusieurs millions d'internautes, souvent inconscients du caractère répréhensible de leurs actes. Les ayants droit hésitent ainsi à emprunter la voie de droit qui leur est ouverte, qui pour cette raison n'est utilisée que très ponctuellement.

Il n'en demeure pas moins que l'internaute pirate peut aujourd'hui se trouver traduit devant le tribunal correctionnel. Et de telles procédures auraient vocation à se multiplier si les créateurs et les entreprises qui les soutiennent devaient constater que les pouvoirs publics renoncent à mettre en place une solution alternative, à la fois mieux proportionnée à l'enjeu et plus efficace - car praticable sur une grande échelle.

En plus de ces sanctions pénales, la loi met à la charge de l'abonné à une obligation de surveillance de son accès à internet. En effet, en vertu de l'article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle, l'abonné doit veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation qui méconnaisse les droits de propriété littéraire et artistique. Toutefois, si cette disposition figure dans un chapitre du code de la propriété intellectuelle consacré aux « dispositions pénales », l'obligation qu'elle pose n'est aujourd'hui assortie d'aucune sanction.

Il faut donc sortir de cette situation, dangereuse pour les internautes et dramatique pour les industries culturelles françaises. Il en va, d'une part, de l'intérêt même des internautes, dont le comportement risque à terme de tarir les sources de la création et de la diversité culturelle. Il en va, d'autre part, du rétablissement de l'équilibre, aujourd'hui rompu en fait, entre deux droits fondamentaux : le droit de propriété des créateurs et le droit au respect de la vie privée des internautes.

La méthode suivie pour élaborer le présent projet de loi tire les leçons du passé. Elle repose sur l'idée que les solutions mises en œuvre doivent faire l'objet d'un très large consensus préalable entre les acteurs de la culture et de l'internet. Une mission a donc été confiée, le 5 septembre 2007, à Denis Olivennes, président-directeur général de la FNAC, destinée à favoriser la conclusion d'un accord entre les professionnels de la musique, du cinéma, de l'audiovisuel et les fournisseurs d'accès.

Cette méthode s'appuie sur un contexte favorable, dans la mesure où les intérêts de tous les acteurs tendent à converger. En effet, les fournisseurs d'accès à internet sont aujourd'hui désireux de commercialiser légalement, à travers leurs offres tarifaires les plus récentes, des œuvres culturelles et sont donc soucieux de dissuader le téléchargement illicite. Ils veulent s'instituer distributeurs et s'insérer loyalement dans l'économie de cette activité. Pour leur part, les consommateurs souhaitent accéder plus rapidement aux films et aux œuvres audiovisuelles sur les réseaux numériques - alors que la chronologie des médias française impose un délai de sept mois et demi après la sortie en salle - et souhaitent également pouvoir lire la musique numérique qu'ils achètent légalement sur tous les appareils, ce qu'empêchent certaines mesures techniques de protection implantées sur les œuvres. De leur côté, les créateurs et les industries culturelles ont compris qu'ils doivent améliorer la diversité, la souplesse d'utilisation et le prix de leur offre sur les réseaux numériques.

La mission a mené de très nombreuses auditions, qui lui ont permis de prendre en considération le point de vue des représentants de la musique, du cinéma, de l'audiovisuel, des internautes et des diffuseurs de contenus. Ces auditions ont été suivies par un cycle de négociations qui s'est voulu très rapide, car il y a urgence. Le résultat de ce processus est un accord historique, signé au palais de l'Elysée le 23 novembre 2007 par quarante deux entreprises ou organisations représentatives (désormais au nombre de quarante six), qui profite aux créateurs autant qu'aux internautes et devrait faire du piratage un risque inutile.

Cet accord est historique, car c'est la première fois que les mondes du cinéma, de la musique et de l'audiovisuel se mettent d'accord sur les solutions pour lutter contre le piratage et pour améliorer l'offre légale, mais aussi la première fois qu'un consensus est créé avec les fournisseur d'accès à internet. Il témoigne de la complémentarité fondamentale des activités de création et de distribution pour le maintien de la diversité culturelle. Il a d'ailleurs vocation à s'élargir, à terme, aux sites de partage et d'échange de films et de musique, ou encore à l'édition.

La méthode et le dispositif des accords de l'Elysée soulèvent d'ailleurs un vif intérêt à l'étranger. De nombreux pays d'Europe (comme la Grande-Bretagne) ou d'autre continents (comme le Canada ou le Japon) ont d'ores et déjà initié un processus de négociation comparable, encadré par les pouvoirs publics, que ceux-ci viendront relayer en tant que de besoin. La Commission européenne, dans sa communication sur les contenus créatifs en ligne du 3 janvier 2008 a invité les fournisseurs d'accès et de services sur les réseaux numériques, les titulaires des droits et les consommateurs à collaborer étroitement pour lutter contre le piratage en ligne et garantir une offre licite étendue. Elle a soumis à la consultation publique, ouverte jusqu'à l'automne aux acteurs économiques et aux Etats membres, une question relative à l'opportunité d'imiter l'exemple français.

Les accords de l'Elysée comportent deux volets indissociables.

D'une part, l'offre légale sera plus facilement accessible, plus riche, plus souple. Les maisons de production de disques se sont engagées à retirer les mesures techniques de protections bloquantes des productions françaises de leurs catalogues. Cela signifie qu'une musique achetée légalement pourra être lue plus facilement sur tous les types d'appareils. Par ailleurs, le délai d'accès aux films par les services de « vidéo à la demande » (VOD) sera ramené au même niveau que celui du DVD, c'est à dire six mois après la sortie du film en salle, aussitôt que le mécanisme de prévention et de lutte contre le piratage sera effectif. Puis, des discussions s'engageront pour aboutir, dans délai d'un an, à une révision d'ensemble de la chronologie des médias.

D'autre part, la lutte contre le piratage de masse change entièrement de logique : il s'agit de faire comprendre au consommateur qu'internet est désormais, parallèlement à ses fonctions de communication et d'échange, un outil efficace et moderne de distribution commerciale. Elle sera donc essentiellement préventive et l'éventuelle sanction de la méconnaissance des droits de propriété littéraire et artistique ne passera plus nécessairement par le juge.

A ce jour en effet, lorsque les sociétés qui défendent les intérêts des ayants droit repèrent un ordinateur pirate, la seule possibilité qui leur est ouverte consiste à saisir le juge en se fondant sur le délit de contrefaçon. Cette solution n'est pas adaptée au piratage de masse et les accords prévoient donc la mise en place, par les pouvoirs publics, d'une autorité administrative indépendante, chargée de prévenir et de sanctionner le piratage.

Cette autorité sera l'Autorité de régulation des mesures techniques, créée à l'initiative du Sénat en 2006 et actuellement compétente pour veiller à l'interopérabilité des mesures techniques de protection et à ce que l'implantation de ces mesures ne remettre pas en cause le bénéfice de l'exception pour copie privée. Elle sera rebaptisée Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de façon à mieux refléter le nouveau périmètre de ses compétences.

Au titre de sa nouvelle mission de protection des œuvres elle sera saisie, pour le compte des ayants droit dont les œuvres auront été piratées, par les agents assermentés des organismes de défense professionnelle et des sociétés de perception et de répartition de droits. Elle commencera par envoyer aux pirates des messages d'avertissement - dénommés recommandations -, par courrier électronique puis par lettre remise contre signature de façon à s'assurer que l'intéressé a bien pris connaissance du comportement qui lui est reproché. Une phase préventive précédera donc d'éventuelles sanctions, ce que le droit ne permet pas jusqu'à présent.

Or, la dimension préventive est essentielle. Une toute récente étude, réalisée auprès des internautes en Grande-Bretagne - pays qui envisage la mise en place d'un dispositif comparable à celui de la France - et publiée en mars 2008 dans la revue Entertainment Mediaresearch, fait ressortir que 70 % des internautes cesseraient de télécharger à réception d'un premier message d'avertissement et 90 % à réception du second. Ces estimations sont cohérentes avec les taux constatés aux Etats-Unis, sur les réseaux numériques où une solution du même ordre a déjà été mise en œuvre à la suite d'accords passés entre ayants droit et fournisseurs d'accès à internet. Un bilan récemment dressé a en effet permis de constater que 70 % d'internautes renoncent au téléchargement dès réception du premier message d'avertissement, 85 à 90 % à réception du deuxième et 97 % à réception du troisième avertissement qui peut prendre la forme - au choix du fournisseur d'accès - d'une lettre recommandée ou d'un appel téléphonique. Un sondage IPSOS réalisé en France au mois de mai 2008 fait apparaître qu'un dispositif du même ordre pourrait avoir un effet préventif comparable auprès des internautes français, 90% d'entre eux faisant état de leur intention de cesser de télécharger illégalement après réception de deux avertissements.

La Haute Autorité pourra ensuite prendre, sous le contrôle du juge, une sanction adaptée à la nature du comportement auquel il s'agit de mettre fin : la suspension temporaire de l'abonnement internet, assortie de l'interdiction de se réabonner pendant la même durée. Afin de garantir le respect des mesures de suspension qui auront été décidées, les fournisseurs d'accès à internet devront vérifier, à l'occasion de la conclusion de tout nouveau contrat, que leur cocontractant ne figure pas sur un répertoire des personnes dont l'abonnement a été suspendu, géré par la Haute Autorité. Celle-ci pourra décider de prendre des sanctions pécuniaires à l'encontre des fournisseurs d'accès à internet qui s'abstiendraient de procéder à cette vérification, ou qui ne mettraient pas en œuvre les mesures de suspension.

La Haute Autorité pourra également, en fonction de l'usage - notamment professionnel - qui est fait de l'accès au service de communication, recourir à une sanction alternative sous la forme d'une injonction délivrée à l'abonné de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement et à lui en rendre compte, le cas échéant sous astreinte. Cette mesure pourra faire l'objet d'une publication aux frais de l'abonné. Une telle sanction est plus particulièrement destinée aux entreprises et aux personnes morales en général, pour lesquelles la suspension de l'accès à internet pourrait revêtir des conséquences disproportionnées.

L'ensemble de ce dispositif ne repose pas sur le délit de contrefaçon mais sur une obligation de surveillance, d'ores et déjà mise à la charge l'abonné à internet par l'actuel article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle, qui sera précisée et désormais assortie d'une sanction. Le titulaire de l'accès à internet aura donc l'obligation de veiller à ce que celui-ci ne fasse pas l'objet d'une utilisation aux fins de porter atteinte aux droits de propriété littéraire et artistique. Le renouvellement du manquement à cette obligation de surveillance dans l'année suivant la réception d'une recommandation pourra donner lieu à la suspension de l'accès pour une durée de trois mois à un an, assortie de l'impossibilité de souscrire pendant la même période un autre contrat auprès de tout opérateur. La Haute Autorité pourra toutefois proposer à l'abonné, par voie de transaction, d'accepter de son plein gré une suspension d'une durée inférieure, comprise entre un et trois mois. Cette dimension transactionnelle, qui instaure un dialogue entre la Haute Autorité et l'abonné, accentuera encore l'aspect pédagogique du dispositif. L'exigence du caractère répété du manquement à l'obligation de surveillance vient encore accentuer l'aspect gradué du dispositif : un premier manquement ne pourrait, en tout état de cause, donner lieu qu'à une recommandation.

Le titulaire de l'accès pourra s'exonérer de sa responsabilité en mettant en œuvre les moyens de sécurisation efficaces de son poste qui pourront lui être proposés par son fournisseur d'accès. La Haute Autorité établira à cet effet une liste des moyens de sécurisation regardés comme efficaces pour prévenir les manquements à l'obligation de surveillance. Le titulaire de l'accès pourra également invoquer la force majeure, ainsi que l'accès frauduleux d'un tiers à son accès au service de communication - sauf si cette fraude a été commise par une personne placée sous son autorité ou sa surveillance.

Pour garantir la proportionnalité de l'atteinte portée à la vie privée des internautes, au regard du double objectif de sauvegarde du droit de propriété et de la création culturelle, l'utilisation des données relatives aux abonnés auteurs de manquements à l'obligation prévue à l'article L. 336-3 est entourée de multiples précautions.

Ainsi, les saisines des ayants droit seront traitées au sein d'une commission de protection des droits, sous la direction de hauts magistrats, par des agents publics dont l'habilitation sera précédée d'enquêtes administratives. De plus, la consultation, par les fournisseurs d'accès à internet, du répertoire des abonnés suspendus se fera sous la forme d'une simple interrogation, portant sur la présence du nom du cocontractant. En outre, si la loi autorise la mise en œuvre par la Haute Autorité d'un traitement automatisé pour les besoins de la gestion de ses procédures et du répertoire des abonnés suspendus, le gouvernement adressera à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, en accompagnement du projet de décret en Conseil d'Etat qui fixera les modalités d'application de la loi sur ce point, un dossier de formalités préalables conforme à l'article 30 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Enfin, les différents décrets en Conseil d'Etat portant sur les aspects procéduraux viendront encore renforcer les garanties qui figurent dans la loi.

La Haute Autorité assumera également un rôle d'observatoire, à la fois dans le domaine de l'utilisation illicite des œuvres mais également pour ce qui concerne le respect, par les ayants droit de la musique, du cinéma et de l'audiovisuel, de leurs engagements dans le domaine de l'offre légale qui constituent l'un des deux volets des accords de l'Elysée.

En dernier lieu, le projet de loi, dans l'esprit des accords de l'Elysée, modifie dans le sens de l'efficacité et du caractère contradictoire de la procédure l'exercice par l'autorité judiciaire de la compétence, actuellement confiée au président du tribunal de grande instance par le 4° de l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle, de prendre à l'encontre des intermédiaires techniques toute mesure propre à faire cesser ou à prévenir le renouvellement d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne.

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L'article 1er contient des dispositions de coordination ou procède à la redistribution des articles du code de la propriété intellectuelle qui détaillent les compétences actuelles de l'Autorité de régulation des mesures techniques.

L'article 2 constitue le cœur du projet de loi. Il crée au chapitre Ier du titre III du livre III de la première partie du code de la propriété intellectuelle une section 3, consacrée à la « Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet », nouvelle dénomination de l'Autorité de régulation des mesures techniques.

Cette section, qui crée ou réécrit les articles L. 331-12 à L. 331-36 du code de la propriété intellectuelle, est divisée en quatre sous-sections respectivement dévolues aux compétences, à la composition et à l'organisation de la Haute Autorité (sous-section 1), à sa mission de protection des œuvres sur les nouveaux réseaux (sous-section 2), à sa mission d'observation de l'offre légale et de l'utilisation illicite de ces œuvres (sous-section 3), enfin, à sa mission actuelle de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification de ces mêmes œuvres et objets (sous-section 4)

L'article L. 331-12 institue la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et lui confère la qualité d'autorité administrative indépendante.

L'article L. 331-13 détaille les trois missions de la Haute Autorité : la protection des œuvres sur les nouveaux réseaux de communication, l'observation de leur utilisation illicite et de l'évolution de l'offre légale, la régulation dans les domaines des mesures techniques de protection et d'identification.

L'article L. 331-14 distingue désormais, au sein de la Haute Autorité, le collège de la commission de protection des droits. Sauf disposition expresse, les missions confiées à la Haute Autorité sont exercées par le collège. C'est dans le cadre de cette répartition générale des compétences que la commission de protection des droits sera chargée de prendre les mesures de prévention et de sanction du piratage, prévues à la sous-section 2.

L'article L. 331-15 précise la composition du collège de la Haute Autorité, qui comprend désormais neuf membres puisque s'ajouteront aux cinq membres actuels (un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat, un conseiller à la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation, un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes, un membre désigné par le président de l'Académie des technologies, un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par son président) quatre personnalités qualifiées, désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture.

En revanche, le collège ne prévoit plus la présence avec voix consultative du président de la commission instituée par l'article L. 311-5 du code de la propriété intellectuelle, dite « commission de la copie privée ». Cette modification, destinée à renforcer les garanties d'impartialité objective présentées par le collège lorsque celui-ci statuera en matière de garantie du bénéfice de l'exception pour copie privée, ne fait pas obstacle à ce que celui entende, en tant que de besoin, le président de la « commission de la copie privée »pour l'éclairer sur ses choix.

Afin de renforcer l'indépendance et l'impartialité de la Haute Autorité, son président est nommé parmi les trois membres du collège qui sont magistrats ou chargés de fonctions juridictionnelles. En outre le mandat de ses membres, d'une durée de trois ans n'est ni révocable, ni renouvelable sauf si sa durée d'exercice n'a pas excédé deux ans. Pour garantir la permanence de l'institution, ses membres sont renouvelés partiellement tous les trois ans.

L'article L. 331-16 confie à la commission de protection des droits la compétence pour mettre en œuvre le mécanisme de prévention et de sanction du piratage. Par ailleurs, il entoure la composition de cette commission de toutes les garanties nécessaires pour assurer l'impartialité de ses décisions et le respect de la vie privée des internautes à l'occasion des procédures qu'elles mettra en œuvre. Il dispose en effet qu'elle sera exclusivement composée de magistrats ou de fonctionnaires chargés de fonctions juridictionnelles, nommés par décret, dont les mandats ne seront ni renouvelables ni révocables. Il précise également que les fonctions de membre du collège et de membre de la commission de protection des droits sont incompatibles.

L'article L. 331-17 reprend, pour les membres du collège comme pour ceux de la commission de protection des droits, l'essentiel les incompatibilités actuellement prévues à l'article L. 331-19 en vigueur. Elles sont destinées à garantir l'indépendance de la Haute Autorité à l'égard des entreprises de production de musique, de films, d'œuvres ou de programmes audiovisuels, ou offrant des services de téléchargement ou de partage d'œuvres et d'objets protégés par le droit d'auteur ou par les droits voisins.

L'article L. 331-18 reprend pour partie les dispositions de l'actuel article L. 331-20 relatives aux services, aux rapporteurs, au budget et au contrôle des dépenses de la Haute Autorité.

L'article L. 331-19 prévoit que les décisions de la Haute Autorité sont prises à la majorité des voix et qu'au sein du collège - mais non de la commission de protection des droits - la voix du président est prépondérante en cas de partage des voix.

L'article L. 331-20 prévoit que les saisines adressées à la commission de protection des droits seront exclusivement reçues et traitées par des agents publics, spécialement habilités à cet effet. Il encadre et précise les prérogatives de ces agents en matière d'accès aux documents nécessaires à la conduite des procédures.

L'article L. 331-21 soumet ces agents publics au secret professionnel, sous peine de sanctions pénales, prévoit qu'ils pourront faire l'objet d'une enquête administrative préalable à leur habilitation et subordonne celle-ci au respect de règles déontologiques définies par décret en Conseil d'Etat.

La sous-section 2, qui comprend les articles L. 331-22 à L. 331-35, détaille les compétences dévolues à la Haute Autorité dans le cadre de sa mission de protection de la création sur les réseaux de communication électronique.

L'article L. 331-22 prévoit que la commission de protection des droits ne peut agir de son propre mouvement mais seulement sur saisine des agents assermentés qui sont désignés, soit par les organismes de défense professionnelle, soit par les sociétés de perception et de répartition de droits, soit par le centre national de la cinématographie, ou encore par les titulaires de droits exclusifs sur des œuvres protégées. Elle pourra également agir sur la base d'informations qui lui seraient transmises par le procureur de la République.

La commission ne pourra être saisie de faits remontant à plus de six mois et l'article L. 331-23 précise que toutes les mesures qu'elle prendra seront limitées à ce qui est nécessaire pour mettre un terme au manquement à l'obligation définie à l'article L. 336-3.

Les articles L. 331-24 à L. 331-28 détaillent la palette des mesures dont dispose la commission pour prévenir et mettre fin à ce manquement.

Lorsqu'elle est saisie de faits susceptibles de constituer un manquement, la commission de protection des droits peut d'abord envoyer à l'abonné, par l'intermédiaire de son fournisseur d'accès, une recommandation par courrier électronique, lui rappelant l'obligation définie à l'article L. 336-3 et l'avertissant des sanctions encourues en cas de renouvellement du manquement. Elle peut ensuite, en cas de répétition dans un délai de six mois des faits susceptibles de constituer un manquement, assortir l'envoi d'une nouvelle recommandation d'une lettre remise contre signature. Afin de garantir l'efficacité pédagogique du dispositif, la commission de protection des droits usera de cette faculté de façon systématique, sauf circonstances particulières.

Les recommandations, qui s'analysent comme de simples rappels à la loi, ne font pas grief par elles-mêmes. Elles ne peuvent donc faire l'objet d'un recours juridictionnel et leur bien-fondé ne peut être contesté qu'à l'appui d'un recours dirigé contre une décision de sanction.

La commission peut, en cas de renouvellement du manquement dans l'année qui suit la réception d'une recommandation, ordonner la suspension de l'accès au service pour une durée de trois mois à un an assortie de l'impossibilité, pour l'abonné, de souscrire pendant la même période un autre contrat de même nature auprès de tout fournisseur. Toutefois elle peut, en lieu et place de cette sanction, proposer à l'abonné une transaction, qui donne lieu à la suspension de l'accès au service pour une durée plus courte, d'un mois à trois mois. En cas de refus par l'abonné de la proposition de transaction ou d'inexécution de celle-ci, la commission peut prononcer la suspension pour une durée de trois mois à un an.

Cette suspension s'applique strictement et limitativement à l'accès à des services de communication au public en ligne. Elle ne concerne donc pas - par exemple dans le cas d'offres commerciales composites incluant d'autres types de services - la téléphonie ou la télévision. La suspension n'affecte pas le versement du prix de l'abonnement au fournisseur du service, car celui-ci ne doit pas assumer les conséquences d'un comportement dont la responsabilité incombe à l'abonné - qui demeure bien entendu libre de mettre fin à son abonnement, selon les modalités de résiliation prévues par son contrat.

La Haute Autorité peut également, en fonction de l'usage - notamment professionnel - qui est fait de l'accès au service de communication, recourir à une sanction alternative, qui prend la forme d'une injonction délivrée à l'abonné de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement et à lui en rendre compte, le cas échéant sous astreinte. Cette mesure peut faire l'objet d'une publication aux frais de l'abonné. Une telle sanction est plus particulièrement destinée aux entreprises et aux personnes morales en général, pour lesquelles la suspension de l'accès à internet pourrait revêtir des conséquences disproportionnées.

Les sanctions prononcées unilatéralement par la commission peuvent faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation devant le juge judiciaire. Un décret détermine les juridictions compétentes pour connaître de ces recours et un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles ces sanctions peuvent faire l'objet d'un sursis à exécution.

L'article L. 331-29 prévoit que le fournisseur d'accès à internet, auquel la commission de protection des droits notifie la transaction visée à l'article L. 331-26 ou la suspension visée à l'article L. 331-25, doit les mettre en œuvre dans un délai de quinze jours, sauf à encourir une sanction pécuniaire d'un montant maximal de 5 000 € par manquement constaté, susceptible d'un recours en annulation ou en réformation devant le juge judiciaire. Un décret détermine les juridictions compétentes pour connaître de ces recours et un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles ces sanctions peuvent faire l'objet d'un sursis à exécution.

L'article L. 331-30 prévoit que la Haute Autorité établit une liste de moyens de sécurisation regardés comme efficaces pour prévenir les manquements à l'obligation mentionnée à l'article L. 336-3, au sujet desquels les fournisseurs d'accès Internet informent leurs abonnés en application du dernier alinéa introduit au 1° du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique par l'article 8 du présent projet de loi.

L'article L. 331-31 a pour objet d'assurer l'effectivité des mesures de suspension prononcées par la commission de protection des droits ou acceptées par les abonnés dans le cadre des transactions proposées par celle-ci. A cet effet, elle prévoit que la Haute Autorité établit un répertoire national des personnes dont l'accès à un service de communication au public en ligne a été suspendu et met à la charge des fournisseurs d'accès l'obligation de vérifier, à l'occasion de la conclusion de tout nouveau contrat, si le nom du cocontractant figure sur ce répertoire.

Afin de garantir la protection de la vie privée des internautes, cette consultation se fera sous la forme d'une simple interrogation, portant sur la présence ou non du cocontractant.

Le prestataire qui ne se conforme pas à cette obligation peut faire l'objet d'une sanction pécuniaire d'un montant maximal de 5 000 € par manquement constaté, susceptible de d'un recours en annulation ou en réformation devant le juge judiciaire. Un décret détermine les juridictions compétentes pour connaître de ces recours et un décret en Conseil d'Etat fixe les conditions dans lesquelles ces sanctions peuvent faire l'objet d'un sursis à exécution.

L'article L. 331-32 prévoit que les fournisseurs d'accès à internet font figurer, dans les nouveaux contrats conclus avec leurs abonnés, la mention claire et lisible des dispositions du code de la propriété intellectuelle qui se rapportent au mécanisme de recommandation et de sanction.

L'article L. 331-33 prévoit que la commission de protection des droits peut conserver les données techniques mises à sa disposition pour la durée nécessaire à l'exercice des compétences qui lui sont confiées et, au plus tard, jusqu'au moment où la sanction qu'elle a éventuellement décidé a été entièrement exécutée.

L'article L. 331-34 autorise la création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel qui a pour finalité la mise en œuvre, par la commission de protection des droits, du mécanisme de recommandation et de sanction ainsi que du répertoire national des personnes dont l'accès à internet a été suspendu. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, fixera les modalités d'application de cet article.

L'article L. 331-35 prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat fixe les règles applicables à la procédure et à l'instruction des dossiers devant le collège et la commission de protection des droits de la Haute Autorité. Pour ce qui concerne les compétences actuellement exercées par l'Autorité de régulation des mesures techniques, il s'agit du décret n° 2007-510 du 4 avril 2007 relatif à l'Autorité de régulation des mesures techniques instituée par l'article L. 331-17 du code de la propriété intellectuelle, qui devra donc être complété pour tenir compte des nouvelles compétences du collège et de celles qui sont dévolues à la commission de protection des droits.

L'article L. 331-36 prévoit la publication par la Haute Autorité d'indicateurs dans le domaine de l'observation de l'utilisation illicite des œuvres et des objets protégés et de l'évolution de l'offre légale. Cette disposition garantit que l'amélioration de l'offre légale, qui a fait l'objet d'engagements importants de la part des industries culturelles qui sont parties aux accords - en termes de délais de mise à disposition du public des films et des œuvres et programmes audiovisuels et d'interopérabilité des fichiers musicaux - puisse faire l'objet d'un suivi attentif et impartial.

L'article 3 du projet de loi crée, au sein de la section 3 du chapitre Ier du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle consacrée à la Haute Autorité, une sous-section 4 qui regroupe les dispositions qui se rapportent aux missions actuellement dévolue à l'Autorité de régulation des mesures techniques dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des œuvres et des objets protégés.

L'article 4 du projet de loi supprime l'actuel article L. 335-12 du code de la propriété intellectuelle, qui fait peser sur l'abonné à internet une obligation de veiller à ce que son accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation portant atteinte aux droits de propriété littéraire et artistique, par coordination avec la création d'un nouvel article L. 336-3 qui précise le contenu de cette obligation, l'assortit d'une sanction et détaille les clauses exonératoires de responsabilité.

L'article 5 du projet de loi modifie, dans le sens d'une meilleure l'efficacité et d'un renforcement du caractère contradictoire de la procédure, l'exercice par l'autorité judiciaire de la compétence, actuellement confiée au président du tribunal de grande instance par le 4° de l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle, de prendre à l'encontre des intermédiaires techniques toute mesure propre à faire cesser ou à prévenir le renouvellement d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne.

En vertu de l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle : « Le président du tribunal de grande instance peut (...), dans la même forme [ordonnance sur requête], ordonner : (...) 4° « La suspension, par tout moyen, du contenu d'un service de communication au public en ligne portant atteinte à l'un des droits de l'auteur, y compris en ordonnant de cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, de cesser d'en permettre l'accès. Le délai dans lequel la mainlevée ou le cantonnement des effets de cette mesure peuvent être demandés par le défendeur est fixé par voie réglementaire ». Cette disposition a été introduite par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, aux fins de transposer en droit français la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.

La finalité de cette action est toutefois sensiblement différente de celle de la saisie contrefaçon, qui est à la fois réelle et probatoire, à laquelle sont consacrées les autres dispositions de l'article L. 332-1. Les dispositions du 4° apparaissent donc perfectibles à plusieurs égard.

En premier lieu, le caractère non contradictoire de la procédure est apparu rapidement inapproprié à la matière en cause. Une large partie de la doctrine a d'ailleurs très tôt considéré que la voie du référé devait être ouverte.

En second lieu, de l'insertion de cette procédure au sein de l'article L. 332-1 résulte l'obligation, pour le demandeur, de saisir la juridiction au fond dans les conditions prévues par l'article L. 332-3 : « Faute par le saisissant de saisir la juridiction compétente dans un délai fixé par voie réglementaire, mainlevée de cette saisie pourra être ordonnée à la demande du saisi ou du tiers saisi par le président du tribunal, statuant en référé. » Ainsi, la mise en œuvre des dispositions de la directive par la voie d'une action qui vient emprunter à la procédure de la saisie contrefaçon induit des complications inutiles au regard de la finalité réelle de cette action. La transposition dans de nombreux autres pays a d'ailleurs pris la forme d'une action en référé ou d'une action contradictoire à bref délai. L'exemple le plus récent et le plus explicite est celui de la législation belge.

L'article 5 du projet de loi substitue donc une solution de cette nature à l'actuel 4° de l'article L. 332-1 du code de la propriété intellectuelle. La procédure en la forme des référés est appropriée, dans la mesure où elle permet le contradictoire tout en assurant une rapidité indispensable s'agissant de la diffusion d'œuvres et d'objets protégés sur internet. La suppression d'une procédure subséquente au fond est compensée, du point de vue de la garantie du droit au procès équitable, par le caractère désormais contradictoire du dispositif.

L'article L. 336-2 qu'il est ainsi proposé d'introduire dans le code de la propriété intellectuelle se substituera à l'actuel article du même numéro. Ses dispositions, issues de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, prévoient l'envoi périodique, par les fournisseurs d'accès à internet, de messages généraux de sensibilisation des internautes aux conséquences du piratage sur la création artistique. L'article n'est cependant pas entré en vigueur, faute d'un décret d'application dont la signature a été différée dès lors que le Gouvernement s'est engagé dans la voie, beaucoup plus ambitieuse, de l'envoi de messages pédagogiques personnalisés dans le cadre de la mise en œuvre des accords de l'Elysée.

L'article 6 du projet de loi crée au code de la propriété intellectuelle un article L. 336-3 qui pose, tout d'abord, le fondement du mécanisme de recommandation et de sanction mis en œuvre par la commission de protection des droits. Il ne s'agit pas du délit de contrefaçon - sanctionné devant le juge pénal - mais de l'obligation, mise à la charge du titulaire d'un accès à des services de communication au public en ligne par l'actuel article L. 335-12, de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation qui méconnaît les droits de propriété littéraire et artistique.

Le deuxième alinéa de l'article L. 336-3 assortit cette obligation d'une sanction en prévoyant que le fait, pour l'abonné, d'y manquer peut donner lieu à sanction dans les conditions définies à l'article L. 331-25.

Les alinéas suivants prévoient les clauses d'exonération. Il disposent que la responsabilité du titulaire de l'accès ne peut être retenue lorsque le titulaire de l'accès a mis en œuvre un des moyens de sécurisation définis en application de l'article L. 331-30. Ils écartent également la responsabilité de l'abonné lorsqu'un tiers a frauduleusement accédé au service, à moins que cette personne ne se trouve placée sous l'autorité ou la surveillance de l'abonné. Ils prévoient enfin le cas de force majeure.

L'article 7 du projet de loi ne fait que reprendre la mission de régulation et de veille actuellement confiée à la Haute Autorité dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification mises en œuvres par les producteurs de bases de données.

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L'article 8 modifie le 1° du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique. Il a pour objet de prévoir que les fournisseurs d'accès informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de prévenir l'utilisation frauduleuse de leur accès à internet - moyens techniques dont la mise en œuvre permet au titulaire de faire jouer la clause exonératoire prévue à l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle. En revanche, il ne contraint pas les fournisseurs d'accès à proposer de tels dispositifs, contrairement à ce que prévoit le même article de loi du 21 juin 2004 pour ce qui concerne les moyens techniques permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner (dits « de contrôle parental »).

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L'article 9 modifie le II de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques afin de permettre à la Haute Autorité de disposer des informations nécessaires à la poursuite de ses missions. Cette disposition prévoit aujourd'hui que les opérateurs de communications électroniques et notamment les fournisseurs d'accès à internet peuvent, pour les besoins de la recherche et de la poursuite des infractions pénales et pour une durée maximale d'un an, surseoir aux opérations tendant à effacer ou à rendre anonymes certaines catégories de données techniques relatives au trafic. Dans sa décision du 23 mai 2007, SACEM et autres, le Conseil d'Etat avait relevé que l'article 34-1 ne permettait notamment pas l'envoi aux internautes de messages pédagogiques, qui ne pouvaient se rattacher à la poursuite des infractions pénales.

Désormais, cette possibilité sera également ouverte pour les besoins de la procédure suivie devant la Haute Autorité au titre du manquement à l'obligation posée à l'article L. 336-3.

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L'article 10 comporte des dispositions transitoires nécessaires à la transformation de l'Autorité de régulation des mesures techniques en Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet. Il dispose également qu'un décret en Conseil d'Etat prévoit les modalités selon lesquelles les obligations auxquelles sont soumises les fournisseur d'accès Internet en application des articles L. 331-29, L. 331-31 et L. 331-32 entrent en vigueur, notamment en ce qui concerne les contrats en cours.

L'article 11 régit les modalités d'application outre-mer des dispositions du projet de loi.

Il prévoit à son I que ces dispositions ne sont pas applicables en Polynésie française, en l'absence de contenu pénal et de rattachement à une quelconque compétence de l'Etat dans ce territoire. Elles seront en revanche applicables dans les îles Wallis et Futuna et en Nouvelle Calédonie ainsi que, de plein droit, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

Le II modifie l'article L. 811-1 du code de la propriété intellectuelle afin de tirer les conséquences des lois n° 2007-223 et n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer. En effet, depuis le 1er janvier 2008, les dispositions relatives à la propriété intellectuelle s'appliquent de plein droit à Mayotte et dans les Terres australes et antarctiques françaises (droit civil applicable de plein droit). Il s'agit une simple adaptation, à « droit constant ».