Projet de loi portant transposition de diverses directives du Parlement européen et du Conseil en matière civile et commerciale

Le présent projet a pour objet la transposition en droit français de quatre directives : en premier lieu la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE en ce qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions ; en second lieu la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 juillet 2007, concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées ; en troisième lieu la directive 2006/123/CE, du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur ; en quatrième lieu la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.

Il comporte quatre chapitres. Le premier regroupe les dispositions relatives au droit des sociétés et vise à adapter le code de commerce aux directives 2009/109/CE et 2007/36/CE. Le deuxième a pour objet d'adapter la législation française des magasins généraux et des publications destinées à la jeunesse aux exigences de la directive 2006/123/CE. Le troisième vise à adapter la législation française à la directive 2008/52/CE. Le quatrième chapitre contient des dispositions transitoires et finales.

1. Dispositions relatives aux sociétés commerciales (chapitre 1er : articles 1 à 6)

1.1. Transposition de la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE en ce qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions (section 1)

Les articles 1 à 5 du chapitre 1er modifient la partie législative du code de commerce afin d'assurer les adaptations nécessaires à la transposition en droit français de la directive 2009/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 77/91/CEE, 78/855/CEE et 82/891/CEE en ce qui concerne les obligations en matière de rapports et de documentation en cas de fusions ou de scissions.

1.1.1. Présentation de la directive 2009/109/CE

Cette directive procède à une simplification des règles applicables aux procédures de fusions et de scissions des sociétés commerciales. Les simplifications visent notamment à supprimer, dans certains cas de fusion ou de scission, le rapport du conseil d'administration ou du directoire, ainsi que le rapport de l'expert indépendant. Elles prévoient par ailleurs un allégement des obligations d'information par le recours à la voie électronique.

Si certaines adaptations du droit français rendues nécessaires par la transposition de ce texte sont de nature réglementaire, des modifications de niveau législatif s'imposent.

Elles concernent:
- la mise à jour des informations relatives à l'opération de fusion ou de scission, en prévision des assemblées appelées à statuer sur celle-ci, lorsque des changements importants sont intervenus après l'élaboration du projet de fusion ou de scission ;

- la procédure simplifiée applicable aux fusions dans lesquelles la société absorbante détient tous les droits de vote de la société absorbée (filiale à 100 %), la directive imposant aux Etats membres de ne plus exiger l'approbation de la fusion par l'assemblée générale de la société absorbante ;

- la mise en place d'une nouvelle procédure simplifiée, précédemment optionnelle et non transposée en droit français, applicable aux fusions entre une société mère et sa ou ses filiales, lorsque la société mère absorbante détient 90 % ou plus, mais pas la totalité, des actions ou des titres conférant un droit de vote.

La directive ouvre par ailleurs des options pour les Etats membres en leur permettant de :

- prévoir qu'il n'est pas nécessaire d'établir les rapports détaillés et d'information applicables aux fusions et scissions des sociétés si l'ensemble des actionnaires des sociétés participant à la fusion ou à la scission conviennent que l'on peut s'en dispenser ;

- n'exiger qu'un seul rapport d'expert indépendant.

Sur ces points, en application de l'article 10 de la directive 78/855/CE modifiée par la directive 2009/109/CE, les Etats membres doivent prévoir dans leur législation que le rapport de l'expert indépendant sur la fusion n'est pas établi lorsque les actionnaires l'ont décidé à l'unanimité. L'article L. 236-10 du code de commerce modifié par la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 a déjà transposé cette exigence.

Les articles 10 et 27 de la directive 77/91/CEE modifiée par la directive 2009/109/CE permettent en outre aux Etats membres de ne pas prévoir l'établissement par un ou plusieurs experts indépendants du rapport sur les apports en nature, dès lors que le rapport du ou des experts indépendants sur la fusion ou la scission a été établi. A défaut, les Etats membres peuvent prévoir que le rapport sur la fusion ou la scission ainsi que le rapport sur les apports en nature sont établis par le ou les mêmes experts indépendants.

Le code de commerce a également mis en œuvre l'option de la directive selon laquelle les rapports sur la fusion ou la scission et sur les apports en nature peuvent être établis par le même expert indépendant (cf. III de l'article L. 236-10). Il prévoit en effet que le rapport sur les apports en nature est établi par le commissaire à la fusion, sauf si ce rapport n'a pas été établi conformément à la décision unanime des actionnaires. Dans ce cas, le rapport sur les apports en nature est nécessairement établi par un commissaire aux apports si l'opération comporte de tels apports.

En conséquence, la procédure de fusion ou de scission pourrait ne comporter soit qu'un rapport sur les apports en nature, établi par le commissaire aux apports, soit deux rapports, l'un sur la fusion ou sur la scission et l'autre sur les apports en nature mais établis par le seul commissaire à la fusion ou à la scission.

1.1.2. Présentation du projet

Le projet de loi met en œuvre les éléments de réforme mentionnés ci-dessus.

L'article 1er assure la transposition de l'article 2, paragraphe 4, de la directive, qui modifie sur deux points l'article 9 de la directive 78/855/CE du 9 octobre 1978 fondée sur l'article 54 paragraphe 3 sous g du traité et concernant les fusions des sociétés anonymes.

Il offre aux Etats membres une option permettant aux actionnaires des sociétés participant à la fusion de décider à l'unanimité que le conseil d'administration ou le directoire n'établira pas de rapport sur la fusion.

Cette option de simplification est à rapprocher des dispositions actuelles de l'article L. 236-10 du code de commerce, qui prévoit déjà que les actionnaires peuvent décider à l'unanimité que le rapport du ou des experts indépendants ne sera pas établi. Elle est transposée par l'ajout d'un quatrième alinéa à l'article L. 236-9 retenant cette possibilité.

L'article 2, paragraphe 4, précité prévoit par ailleurs l'obligation, pour les organes d'administration ou de direction des sociétés participant à la fusion, d'informer leurs actionnaires respectifs, après l'établissement du rapport sur la fusion, de toute modification importante de l'actif et du passif de la société intervenue entre la date de l'établissement du projet de fusion et la date des assemblées appelées à se prononcer sur l'opération. Une disposition équivalente existait déjà pour les scissions (cf. article 7, paragraphe 3, de la directive 82/891/CEE du Conseil, du 17 décembre 1982, fondée sur l'article 54, paragraphe 3, point g du traité et concernant les scissions des sociétés anonymes).

Le rapport établi par le conseil d'administration ou le directoire de chacune des sociétés participant à l'opération vise à expliquer et à justifier le projet de fusion d'un point de vue juridique et économique. Il précise le rapport d'échange, les méthodes d'évaluation ainsi que les éventuelles difficultés d'évaluation.

La directive impose désormais au conseil d'administration ou au directoire d'actualiser, le cas échéant, les données de ce rapport.

Cette obligation nouvelle est introduite par complément à l'article L. 236-9 du code de commerce.

L'article 2 du présent projet vise à transposer l'article 2, paragraphe 9, de la directive 2009/109/CE qui complète et modifie la procédure simplifiée de fusion applicable lorsque la société absorbante détient toutes les actions et autres titres conférant un droit de vote dans l'assemblée générale de la société absorbée. La directive rend obligatoire cette procédure simplifiée, qui était auparavant facultative.

La simplification porte sur l'approbation de la fusion par les assemblées des actionnaires de la société absorbante et de la société absorbée. Le nouveau texte européen supprime cette approbation, sous certaines conditions. L'article 3, paragraphe 7, de la directive 2009/109/CE prévoit une disposition identique pour les opérations de scission.

En droit français, l'article L. 236-11 du code de commerce prévoyait déjà, dans cette hypothèse de fusion absorption, une procédure simplifiée, en n'exigeant pas l'approbation du projet de fusion par l'assemblée des actionnaires des sociétés absorbées, filiales à 100% de la société absorbante.

Afin de satisfaire à l'exigence nouvelle de la directive, le projet complète l'article L. 236 11 en étendant l'exemption à toutes les sociétés participant à l'opération.

Toutefois, parallèlement à la suppression de l'approbation de la fusion ou de la scission par les actionnaires de la société absorbante, la directive offre à ces derniers des garanties relatives à la réunion de l'assemblée générale, s'ils possèdent un pourcentage minimum du capital souscrit - ce pourcentage, laissé à l'appréciation des Etats membres, ne pouvant être supérieur à 5 %.

Ainsi, lorsque des actionnaires disposent d'un tel pourcentage dans le capital de la société absorbante, ils gardent la possibilité de faire convoquer l'assemblée générale extraordinaire afin que celle-ci se prononce sur l'approbation du projet de fusion.

L'article 6, c de la directive 82/891/CEE prévoit une disposition similaire pour les opérations de scissions : les actionnaires de la société bénéficiaire de la scission disposant d'un pourcentage minimum de voix dans le capital de celle-ci ayant la possibilité d'obtenir la convocation de l'assemblée générale de la société bénéficiaire pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la scission.

Le 2° de l'article 2 du présent projet assure la transposition de cette garantie.

L'article 3 du présent projet transpose les paragraphes 10 et 11 de l'article 2 de la directive 2009/109/CE, qui modifient les articles 27 et 28 de la directive 78/855/CE.

Ces articles imposent aux Etats membres de prévoir une procédure de fusion simplifiée dans l'hypothèse où la fusion absorption d'une filiale est réalisée par sa société mère possédant 90 % ou plus de ses droits de vote, sans toutefois détenir la totalité des actions. Ce faisant, la directive rend obligatoire une procédure qui était auparavant optionnelle pour les Etats membres. La simplification consiste, en particulier, en la suppression de l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société absorbante.

A cette fin, un nouvel article L. 236-11-1 est inséré dans le code de commerce. Outre la non approbation de la fusion par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de l'absorbante (I), cet article entérine la suppression du rapport écrit du conseil d'administration ou du directoire, ainsi que des rapports écrits des experts indépendants, à la condition que les actionnaires minoritaires puissent exercer le droit de faire acquérir leurs actions par la société absorbante, dans des conditions assurant une juste contrepartie (II).

Par ailleurs et sur le modèle de la procédure de fusion absorption d'une filiale détenue à 100 % par la société mère, le texte communautaire donne également le droit aux actionnaires de la société absorbante d'obtenir la convocation de l'assemblée générale extraordinaire de cette société pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion. Ce droit est reconnu au I du nouvel article L. 236-11-1.

L'article 4 du présent projet étend aux scissions les dispositions relatives à la fusion simplifiée, dans le cas où la société scindée est détenue à 100 % par les sociétés bénéficiaires de la scission, en application de l'article 3, paragraphe 7, de la directive 2009/109/CE.

L'article 5 transpose quant à lui l'article 3, paragraphe 8, de la directive 2009/109/CE qui tend à simplifier la procédure de scission réalisée par apport à des sociétés anonymes nouvelles. La directive supprime dans ce cas les rapports tant du conseil d'administration ou du directoire que ceux des experts indépendants. L'article L. 236-17 du code de commerce est complété à cette fin.

1.2. Transposition de la directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l'exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées (section 2)

1.2.1. Présentation de la directive

Cette directive vise à supprimer les principaux obstacles à l'exercice de leurs droits par les actionnaires des sociétés ayant leur siège social sur le territoire d'un Etat membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé établi ou opérant au sein de l'Union européenne. Elle tend à favoriser une participation effective de ces actionnaires aux assemblées générales, notamment lorsque ceux-ci ne résident pas dans l'Etat membre où se tiennent ces assemblées. A cette fin, la directive organise les conditions de l'information des actionnaires avant la tenue de l'assemblée générale en fixant les modalités, le contenu et les délais d'émission de la convocation. Elle précise les conditions dans lesquelles les actionnaires peuvent inscrire des points à l'ordre du jour de l'assemblée, déposer des projets de résolution ou poser des questions. Elle fixe les modalités de leur participation à l'assemblée, y compris par voie électronique, réglemente le vote par procuration et par correspondance, et prévoit une publicité du résultat des votes en aval de la tenue de l'assemblée.

1.2.2. Habilitation

L'article 6 du présent projet habilite le gouvernement à prendre les mesures de nature législative afin d'assurer la transposition de la directive. Une telle transposition s'impose dans les plus brefs délais, dans la mesure où la République française s'est vu adresser, le 18 mars 2010, un avis motivé au titre de l'article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à raison du retard pris pour la transposition.

L'habilitation permettra ainsi d'assurer rapidement la transposition de la directive. La modification la plus substantielle concernera le régime du vote par procuration au sein des assemblées générales d'actionnaires. Il s'agira d'offrir la possibilité à toutes personnes d'être mandataires et d'encadrer cette possibilité afin d'éviter notamment des conflits d'intérêts.

2. Dispositions d'adaptation du droit français à la directive 2006/123/CE du 21 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur

Cette directive supprime les obstacles à la liberté de prestations de services au sein de l'Union européenne. Le régime juridique des magasins généraux organisé par le code de commerce ainsi que celui des publications destinées à la jeunesse organisé par la loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 nécessitent des adaptions afin de supprimer des obstacles incompatibles avec la directive. Ces obstacles concernent soit un dispositif d'agrément, soit à condition de nationalité.

2.1. Dispositions relatives aux magasins généraux

L'article L. 522-2 du code de commerce prévoit que l'arrêté préfectoral statuant sur la demande d'agrément nécessaire à l'exercice de l'activité d'exploitant de magasin général est pris après avis d'organismes professionnels et interprofessionnels prévus par décret en Conseil d'Etat. Cette exigence ne paraît pas conforme aux dispositions de l'article 14, point 6, de la directive « services » précitée, qui prohibe l'intervention d'opérateurs concurrents dans les procédures d'autorisation administrative auxquelles peuvent se trouver soumis les prestataires de services.

L'article 7 du présent projet supprime en conséquence l'avis des organismes professionnels et procède aux mesures de coordination nécessaires. La réforme proposée permettra d'alléger la procédure tout en rendant notre droit conforme aux exigences communautaires en la matière.

Les modifications de l'article L. 522-11 du code de commerce proposées tendent par ailleurs à faciliter l'obtention de l'agrément nécessaire à l'exercice de l'activité d'exploitant de magasin général, lorsque les conditions de l'article L. 522-5 du même code ne sont pas remplies, en supprimant la condition tenant au caractère exceptionnel de cet agrément spécifique, ainsi que l'exigence d'un agrément par le tribunal de la caution bancaire intervenant dans l'intérêt du requérant.

2.2. Dispositions relatives aux publications destinées à la jeunesse

En l'état, la loi n°49-956 du 16 juillet 1949 impose une condition de nationalité française pour les membres des comités de direction des entreprises de publication ou d'édition de périodiques principalement destinées à la jeunesse ou au contrôle a priori des publications étrangères par exception au principe de contrôle a posteriori des publications nationales.

Ces conditions ne paraissent pas conformes aux dispositions de la directive 2006/123/CE qui pose les principes de liberté d'établissement et de libre circulation des travailleurs et des services, sauf nécessités impérieuses d'intérêt général.

L'exclusion des personnes physiques de l'activité de publication d'ouvrages principalement destinés à la jeunesse, comme les références à un comité de direction d'au moins trois membres ainsi qu'aux notions de conseil d'administration ou de gérant, spécifiques à certaines formes de personnes morales, sont par ailleurs susceptibles de constituer une forme juridique imposée pour l'exercice de cette activité, sans que leur caractère proportionné et nécessaire ne soit établi.

La réforme proposée tend à rendre notre droit conforme aux exigences de l'Union en la matière. Les modifications proposées visent par ailleurs à adapter un texte parfois obsolète aux évolutions législatives intervenues depuis sa publication et à simplifier et alléger la procédure de dépôt des publications destinées à la jeunesse imposées aux éditeurs.

Ces dispositions sont envisagées à l'article 8 du présent projet.

3. Transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale

La directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 mai 2008, sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, doit être transposée avant le 21 mai 2011.

Cette directive a vocation à s'appliquer à l'ensemble des modes alternatifs de résolution des litiges transfrontaliers de nature civile ou commerciale, judiciaire ou extra-judiciaire.

Elle vise à améliorer la qualité et l'efficacité de la médiation.

Afin d'éviter de créer un déséquilibre juridique entre les médiations pratiquées dans le cadre de litiges transfrontaliers et celles mises en œuvre dans des litiges purement internes, il est proposé de permettre d'étendre les mesures prises dans le cadre de la transposition à ces dernières. Ainsi, en étendant, le cas échéant, à des médiations internes les dispositions qui seront adoptées en application de la directive sera limitée la coexistence dans notre droit de régimes de médiation distincts selon la nature des litiges, ce qui tendra à renforcer la sécurité juridique.

Par ailleurs, dans la mesure où les dispositions à prendre dans le cadre des travaux de transposition de la directive et de l'extension de cette transposition aux litiges de nature interne, sont de nature à impacter d'autres domaines que celui de la médiation proprement dite, comme par exemple la transaction, il est proposé de prendre des dispositions de nature à harmoniser le droit en vigueur avec les nouvelles dispositions.

Enfin, le Gouvernement est autorisé à procéder aux mesures d'extension et d'adaptation nécessaires pour l'outre-mer. Un délai supplémentaire de six mois lui est accordé pour prendre l'ordonnance nécessaire à cette fin.

Tel est l'objet de l'article 9.

4. Dispositions finales

L'article 10 prévoit des dispositions transitoires qui permettront aux acteurs économiques intéressés de se préparer à l'application des nouvelles règles résultant de la transposition de la directive 2009/109/CE.

L'article 11 procède aux extensions nécessaires outre-mer.