Projet de loi relatif à la déontologie et à la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique

La confiance des citoyens dans ceux qui gouvernent, jugent ou administrent est au fondement même de la République et de la démocratie. Cette confiance ne peut prospérer que si l'intégrité et l'impartialité des responsables publics ne peuvent être mises en doute. C'est pourquoi le Président de la République a confié en septembre 2010 à une commission de réflexion sur la prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique, présidée par M. Jean Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'Etat et composée de M. Didier Migaud, premier président de la Cour des comptes et de M. Jean-Claude Magendie, ancien premier président de la cour d'appel de Paris, le soin d'examiner l'opportunité d'adapter notre législation pour mieux répondre aux attentes des citoyens, en la complétant, le cas échéant, par des règles de nature à garantir l'impartialité de l'action publique dans des conditions de plus grande transparence. La commission de réflexion devait ainsi proposer, pour ce qui concerne les membres du Gouvernement, les responsables d'établissements publics ou d'entreprises publiques, et en tant que de besoin les hauts fonctionnaires, les règles de fond, de procédure ou de comportement permettant de garantir que les responsables publics oeuvrent au service exclusif de l'intérêt général.

Comme l'a montré le rapport de la commission de réflexion, remis en janvier 2011 au Président de la République, la France dispose déjà d'une législation efficace pour encadrer le financement de la vie publique, interdire les cumuls d'activités porteurs de risques pour la bonne conduite de l'action publique, ou proscrire la détention d'intérêts incompatibles avec l'exercice des fonctions.

La France s'est ainsi dotée, à partir de 1988, d'une législation visant notamment à garantir, par un mécanisme de déclaration de patrimoine à l'entrée et à la sortie des fonctions, que les principaux responsables publics de l'Etat comme des collectivités territoriales n'utilisent pas leurs prérogatives à des fins d'enrichissement personnel. Ce dispositif a été complété, s'agissant des agents publics, par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, qui a institué un contrôle de déontologie élargi dans la fonction publique. A ces législations, s'ajoutent les incompatibilités et inéligibilités édictées, selon les cas, par la Constitution, le code électoral ou des textes spécifiques, ainsi que la répression pénale de la prise illégale d'intérêts, dont le rapport de la commission de réflexion a souligné la sévérité par rapport à ce qui existe dans les autres pays de l'OCDE. Il existe enfin des règles déontologiques applicables aux agents publics, en particulier celles figurant à l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, appuyées sur l'existence de nombreux contrôles internes, et pouvant en théorie conduire à des sanctions très lourdes.

Le rapport de la commission de réflexion a en outre mis en évidence que cette législation, ancienne, est essentiellement répressive, et peu appliquée ; en revanche, le volet préventif de la déontologie dans la vie publique a paru à la commission très insuffisamment développé. Trop souvent, les responsables publics restent livrés à eux-mêmes, sans disposer d'outils et de procédures adaptés, ni d'une autorité susceptible de les éclairer sur le meilleur comportement à adopter.
Elaboré dans le prolongement du constat et des propositions de la commission de réflexion, le présent projet de loi s'attache à renforcer le volet préventif en matière de déontologie et de conflits d'intérêts. Il vise à susciter de la part des responsables publics un questionnement sur leur propre pratique professionnelle et à leur fournir les instruments permettant de répondre aux situations délicates auxquelles ils peuvent être confrontés. Conformément au rapport de la commission, il s'efforce de ménager un équilibre entre la création d'obligations nouvelles pesant sur ces responsables et la nécessité de ne pas entraver l'exercice de leurs fonctions, la transparence et le respect de leur vie privée, la responsabilité propre des agents et la responsabilité partagée avec l'autorité dont ils relèvent.

A cet effet, le projet de loi reprend notamment trois propositions essentielles du rapport :

- l'introduction d'une déclaration d'intérêts pour les personnes exerçant les responsabilités les plus importantes : cette démarche invite les intéressés à une réflexion personnelle sur les intérêts qu'ils détiennent et qui pourraient interférer avec leurs fonctions et permet de susciter, si nécessaire, un échange avec l'autorité dont ils relèvent, afin de déterminer la meilleure conduite à tenir ; en outre, la publicité des déclarations d'intérêts des membres du Gouvernement s'inscrira dans la démarche de transparence vis-à-vis des citoyens évoquée dans la lettre de mission adressée par le Président de la République au président de la commission de réflexion, et déjà mise en œuvre dans la pratique ;

- la formalisation, pour l'ensemble des personnes participant à l'action publique, de mécanismes d'abstention (déport), lorsque leur impartialité pourrait être mise en doute à l'occasion du traitement d'un dossier ou de la prise d'une décision. Ce dispositif doit prévenir, non seulement la prise illégale d'intérêts, au sens pénal, mais aussi, en amont, la simple naissance de situations dans lesquelles la personne concernée pourrait raisonnablement être suspectée de partialité ;

- la création d'une Autorité de la déontologie de la vie publique, autorité administrative indépendante, qui sera l'instance de référence en la matière. Elle assurera les missions aujourd'hui dévolues aux commissions de déontologie prévues respectivement par la loi n° 93 122 du 29 janvier 1993 et par le code de la défense, et dont les compétences nouvelles sont centrées, en cohérence avec l'orientation générale du projet de loi, sur l'appui et le conseil, en matière de déontologie, aux administrations et aux plus hauts responsables publics.

Le projet de loi s'attache à fixer un cadre commun de la déontologie de la vie publique dans la sphère exécutive, sans régir dans le moindre détail le comportement des responsables publics. Il a vocation à être complété, en tant que de besoin et en fonction des spécificités propres à chaque institution ou organisme, par des outils pratiques comme des chartes de déontologie.

L'article 1er vise d'abord, conformément à une des propositions du rapport de la commission de réflexion, à définir au niveau législatif les principes fondamentaux qui doivent guider l'action des personnes dépositaires de l'autorité publique et des personnes chargées d'une mission de service public. Sont ainsi consacrées dans la loi deux obligations issues de la jurisprudence administrative : la probité et l'impartialité.
Cet article vient ainsi compléter, pour les agents publics (fonctionnaires et agents non titulaires) les obligations déjà fixées par le titre Ier du statut général des fonctionnaires (loi n° 83 634, article 25). Son champ d'application est cependant plus large, puisque l'article s'applique à la totalité des agents publics, mais aussi aux plus hautes autorités politiques, en particulier les membres du Gouvernement.
L'article 1er impose également aux personnes dépositaires de l'autorité publique et aux personnes chargées d'une mission de service public de prévenir ou faire cesser immédiatement les situations de conflit d'intérêts dans lesquelles elles sont susceptibles de se trouver. Le projet de loi ne reprend pas telle quelle la définition du conflit d'intérêts proposée par la commission de réflexion pour les besoins de son étude, qui cherchait à définir a priori et de manière limitative les cas de conflit d'intérêts, notamment par la détermination du cercle des proches dont les intérêts devraient entrer en ligne de compte. Il a en effet paru essentiel de ne pas cristalliser dans la loi une situation qui peut revêtir des formes multiples dans la pratique, avec le risque d'exclure du cadre préventif des hypothèses susceptibles d'être regardées comme constitutives du délit de prise illégale d'intérêts prévu par le code pénal. Le conflit d'intérêts est ainsi conçu par le projet de loi comme la situation dans laquelle l'impartialité de la personne intéressée pourrait être mise en doute et justifie la mise en œuvre des mécanismes d'abstention évoqués plus haut.
Afin d'assurer la prévention des conflits d'intérêts dans la conduite courante de l'action administrative, l'article édicte ensuite ces règles d'abstention. L'application de ces règles sera essentielle pour assurer la légalité des décisions prises. Les mécanismes mis en place sont adaptés à la situation des personnes concernées, selon que celles-ci ont ou non un supérieur hiérarchique, notamment.

L'article 2 introduit, comme il a déjà été mentionné, l'obligation d'une déclaration d'intérêts, lors de la prise de fonctions, pour les personnes exerçant les fonctions les plus importantes.

Les personnes soumises à cette obligation sont les membres du Gouvernement, les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du Président de la République, les titulaires des emplois supérieurs à la décision du Gouvernement, les présidents et membres des collèges des autorités administratives indépendantes, les dirigeants des entreprises publiques chargées d'une mission de service public et des établissements publics de l'Etat les plus importants (dont la liste sera déterminée par décret en Conseil d'Etat), les titulaires des emplois les plus importants de la fonction publique territoriale et hospitalière, les responsables des cabinets des autorités territoriales des collectivités territoriales, dont la liste sera précisée par décret en Conseil d'Etat, les membres du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, ainsi que certains agents publics, experts auprès d'une personne publique ou personnes chargées d'une mission de conseil pour le compte d'une personne publique, dont les missions ou la nature des fonctions le justifient (et dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'Etat).

La déclaration d'intérêts, dont le contenu, adapté à chaque fonction concernée, sera précisé par décret en Conseil d'Etat, a notamment vocation à recenser les autres fonctions, responsabilités et activités exercées par les intéressés en dehors de leur fonction justifiant la soumission à la procédure de déclaration d'intérêts, en incluant les quelques années (de trois à cinq) précédant la prise de cette fonction. Elle devrait également comporter des informations sur les intérêts financiers détenus par l'intéressé, dans la mesure où ils peuvent donner lieu à conflit d'intérêts. Enfin, devraient également être déclarées certaines informations relatives au conjoint (intérêts financiers, fonctions exercées).

L'article 3 précise les modalités de mise en œuvre de la déclaration d'intérêts.
S'agissant des destinataires de la déclaration, les membres du Gouvernement devront la remettre au Premier ministre et elle sera en outre rendue publique, dans les conditions et sous les réserves fixées par un décret en Conseil d'Etat, ce qui permettra notamment de prévoir des dispositions permettant de garantir le respect de la vie privée de personnes tierces. Les destinataires des autres déclarations sont fixés en tenant compte des particularités de chaque catégorie de déclarants.
Comme indiqué plus haut, l'article prévoit également que seront fixés par décret en Conseil d'Etat le modèle et le contenu de la déclaration d'intérêts, selon la fonction exercée, ainsi que ses modalités de mise à jour et de conservation.
Les déclarations d'intérêts seront communicables, à sa demande, à l'Autorité de la déontologie de la vie publique créée par le présent projet de loi, à l'exception de celles des membres du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, en raison du principe constitutionnel d'indépendance des juridictions.

L'article 4 érige au niveau législatif un dispositif de gestion sans droit de regard de la part des intéressés, pendant la durée de leurs fonctions, pour les intérêts financiers détenus par les membres du Gouvernement et les membres des autorités administratives indépendantes intervenant dans le domaine économique. Un décret en Conseil d'Etat fixera les conditions d'application du dispositif et définira en particulier les autorités administratives indépendantes concernées et le périmètre des intérêts financiers pertinents, au regard des risques de conflits d'intérêts qu'ils présentent.

Les articles 5 à 13 concernent l'Autorité de la déontologie de la vie publique, autorité administrative indépendante créée par le projet de loi et chargée de contribuer au renforcement de la prise en compte de la déontologie et à une meilleure prévention des conflits d'intérêts dans la vie publique. Cette Autorité a également vocation à se substituer aux commissions de déontologie existant jusqu'alors pour la fonction publique civile et les militaires. Sa création permet ainsi de rassembler au sein d'une seule Autorité, dotée de compétences élargies, le traitement des questions liées à la déontologie et à la prévention des conflits d'intérêts, en lien avec les administrations, établissements et autorités publics.

L'article 5 fixe la composition de l'Autorité et ses principales règles de fonctionnement.
Cette Autorité sera composée à titre principal de cinq membres : un conseiller d'Etat, un conseiller maître à la Cour des comptes et trois personnalités qualifiées en matière de déontologie, désignées respectivement par le président de la République, le président du Sénat et le président de l'Assemblée nationale. Le président de l'Autorité sera choisi parmi ces membres.
En outre, en fonction des questions traitées, et afin d'apporter à l'Autorité une expertise complémentaire, un sixième membre lui sera adjoint. Il s'agira :
- d'un directeur ou ancien directeur d'administration centrale, lorsque l'Autorité connaîtra de la situation des fonctionnaires et agents de l'Etat ;
- d'un directeur ou ancien directeur des services d'une collectivité territoriale, lorsque l'Autorité connaîtra de la situation des fonctionnaires et agents territoriaux ;

- d'un directeur ou ancien directeur d'établissement de santé, lorsque l'Autorité connaîtra de la situation des fonctionnaires et agents hospitaliers ;
- d'un membre du contrôle général des armées, lorsque l'Autorité connaîtra de la situation des militaires ;
- enfin, d'une personnalité qualifiée en matière de recherche ou de valorisation de la recherche, lorsque l'Autorité connaîtra de la situation des personnels de la recherche.
Le président et les membres de l'Autorité seront nommés pour cinq ans par décret.
Le projet de loi prévoit la possibilité pour le Gouvernement (selon les cas, un représentant du Premier ministre, du ministre chargé de la fonction publique ou du ministre de la défense) d'assister, avec voix consultative, aux séances de l'Autorité, afin que soit assuré le lien nécessaire entre l'Autorité et les principaux responsables en charge de conduire la politique considérée.

L'article 6 définit les missions de l'Autorité de la déontologie de la vie publique.
L'Autorité est tout d'abord investie d'une double mission de conseil auprès des agents soumis à l'obligation de déclaration d'intérêts et auprès du Gouvernement et des administrations. Elle peut ainsi émettre des avis -qui resteront secrets- à la demande des personnes devant déclarer leurs intérêts, à l'exclusion des membres du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes. Elle peut aussi, à la demande du Premier ministre ou de sa propre initiative, émettre des recommandations en matière de déontologie, adressées aux autorités publiques qu'elle détermine, ou aux personnes chargées des questions de déontologie dans les autorités administratives et, en ce qui concerne les membres du Gouvernement, au secrétaire général du Gouvernement. Elle peut rendre ces recommandations publiques.
Sont en outre transférées à l'Autorité les compétences actuelles de la commission de déontologie prévue à l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993 précitée ainsi que celles de la commission de déontologie des militaires. Cette Autorité sera en effet chargée, en lieu et place de ces commissions, d'examiner les projets de départ des agents publics vers le secteur privé, les projets de création ou de reprise d'entreprise de ces mêmes agents et les autorisations demandées par les personnels de la recherche en vue de participer à la création d'entreprise et aux activités d'entreprises existantes.

L'article 7 reprend, en adaptant leur champ, les dispositions existantes définissant le champ des personnes relevant de la commission de déontologie prévue par la loi du 29 janvier 1993.
Sont ainsi dans le champ de compétence de l'Autorité les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du Président de la République, les fonctionnaires et agents non titulaires des trois versants de la fonction publique, les praticiens hospitaliers et les militaires, les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales, et les agents de droit public ou de droit privé des autorités administratives indépendantes.

Les articles 8 à 13 décrivent les attributions et les modalités de saisine de l'Autorité en matière de contrôle déontologique ainsi que les conséquences qui s'attachent à la méconnaissance de ses prescriptions. Il s'agit, pour l'essentiel, d'une reprise des règles de saisine des deux actuelles commissions de déontologie, qu'il s'agisse du champ de la saisine obligatoire (article 8), de la saisine facultative (article 9), des conséquences attachées aux avis rendus par l'Autorité ou au non respect de ses prescriptions (articles 11 et 13) ou encore des modes de fonctionnement de l'Autorité (article 13).

Ainsi la saisine de l'Autorité est obligatoire, préalablement à tout départ dans le secteur privé, pour les collaborateurs du Président de la République, les membres d'un cabinet ministériel, les agents en lien, dans l'exercice de leurs fonctions, avec des entreprises privées ainsi que les militaires, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Elle est également obligatoire préalablement à l'exercice de tout cumul pour création ou reprise d'entreprise. Le projet de loi rend également la saisine de l'Autorité obligatoire, préalablement à tout départ dans le secteur privé, pour les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales (ils ne sont actuellement soumis qu'à une obligation d'information de la commission de déontologie).

Le dispositif issu de la loi du 29 janvier 1993 est cependant modifié s'agissant de la saisine de l'Autorité à l'initiative de son président (article 10). Celle-ci est désormais possible dans un délai de trente jours à compter de l'embauche de l'agent ou de la création de l'entreprise. Cette disposition doit permettre de donner toute sa portée à la saisine de l'Autorité, notamment dans le cas où ni l'agent, ni son administration n'auraient considéré dans un premier temps que le projet de départ concerné relevait de la saisine de l'Autorité. Le président pourra donc saisir directement l'Autorité s'il estime que l'activité privée projetée est susceptible d'être interdite au regard des règles de droit applicables (article 6 du projet de loi).

L'article 12 adapte les dispositions actuellement applicables aux deux commissions de déontologie et relatives à l'audition de l'autorité dont relève l'intéressé.

L'article 13 précise d'abord que l'administration est liée par un avis d'incompatibilité rendu par l'Autorité. Il reprend également la possibilité, qui existe actuellement, que l'Autorité assortisse ses avis de compatibilité de réserves, prononcées pour une durée maximale de trois ans. Il comporte enfin diverses règles de fonctionnement de l'Autorité (délai pour rendre les avis et possibilité de prorogation de ce délai ; possibilité d'avis favorables tacites ; possibilité pour le président de l'Autorité de rendre seul des avis de compatibilité dans les cas ne soulevant aucune difficulté).

L'article 14 prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat fixera les conditions d'application des articles concernant l'Autorité de la déontologie de la vie publique.

L'article 15 comporte des mesures d'abrogation et de coordination liées à la création de l'Autorité de la déontologie de la vie publique et à la suppression de la commission de déontologie prévue par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993.

L'article 16 comporte les dispositions transitoires jugées nécessaires :

- les procédures en cours devant les deux commissions de déontologie actuelles, à la date d'installation de l'Autorité de la déontologie de la vie publique, se poursuivront devant cette Autorité ;

- la procédure de déclaration d'intérêts s'appliquera aux personnes relevant de l'article 2 de la loi en fonctions à la date d'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat prévu au premier alinéa de l'article 3 de la loi (décret définissant le modèle et le contenu de la déclaration applicable à chaque fonction)