LOI n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière

Le présent projet de loi a pour objet la transposition en droit français de trois directives : en premier lieu la directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE ; en deuxième lieu la directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant les directives 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE en ce qui concerne les compétences de l'Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), l'Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) et l'Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers) ; en troisième lieu la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

I. - Conditions régissant l'émission et la gestion de monnaie électronique et création des établissements de monnaie électronique (Titre Ier articles 1er à 33)

Le titre Ier du présent projet de loi a pour objet de transposer la directive 2009/110/CE dite « directive monnaie électronique » (DME) et de prendre les mesures d'adaptation de la législation nationale nécessaires.

La DME a été votée par le Parlement européen et le Conseil le 16 septembre 2009. L'objectif de ce texte est d'encourager le développement de nouveaux services innovants et sûrs pour la monnaie électronique tout en favorisant la concurrence entre les acteurs du marché et en facilitant l'accès au marché par de nouvelles entreprises. En effet, compte tenu du faible développement de ce moyen de paiement au regard de ce qui était escompté lors de l'adoption de la directive 2000/46/CE dite « 1ère DME », l'Union européenne a souhaité remédier aux lacunes constatées notamment en rapprochant le régime prudentiel des établissements de monnaie électronique à celui des établissements de paiement issu de la directive sur les services de paiement (directive 2007/64/CE).

La directive étant d'harmonisation maximale, sa transposition dans les différents Etats membres conduira à créer un cadre juridique harmonisé pour l'émission de monnaie électronique entre deux émetteurs de monnaie électronique situés dans l'Union européenne. Cette directive comprend toutefois un certain nombre d'options qui se traduiront par des choix de transposition différents dans chaque législation nationale.

Les choix retenus par le gouvernement visent à trouver un équilibre entre la nécessité d'offrir aux consommateurs un cadre juridique plus protecteur que celui dont ils disposent actuellement, la volonté de garantir la stabilité et la solidité du système de paiement français et l'ambition de faire profiter les acteurs français des opportunités d'ouverture du marché et de développement de la concurrence permises par la directive.

L'adoption de cette loi va bouleverser dans une certaine mesure les règles qui prévalent actuellement en France en matière de monnaie électronique, en soustrayant l'émission de monnaie électronique du monopole bancaire. En effet, la directive sur la monnaie électronique délimite, au sein des opérations de banque, un sous-ensemble dénommé « l'émission de monnaie électronique » qui pourra toujours être fourni par les établissements de crédit mais qui pourra également être accompli par les « établissements de monnaie électronique », catégorie d'acteur désormais à part entière. En effet, aujourd'hui, les établissements de monnaie électronique sont un sous-ensemble des établissements de crédit. Pour l'essentiel, l'émission de monnaie électronique consistera en la création d'unités de monnaie électronique directement et immédiatement utilisable en contrepartie de la collecte de fonds. Cette émission s'exprimera par un stockage de la monnaie électronique soit sur un instrument de paiement prépayé (cartes prépayées ou porte-monnaie électronique) soit sur un serveur (« monnaie de réseau » ou « cyber argent »). Elle se matérialisera par la création, tout d'abord, d'une créance du détenteur de monnaie électronique sur l'émetteur de monnaie électronique, ensuite, d'une créance du commerçant « accepteur » de monnaie électronique sur l'émetteur de monnaie électronique (après utilisation de la monnaie électronique par son détenteur) et enfin, d'une dette de l'émetteur de monnaie électronique de rembourser les unités de monnaie électronique émises soit au bénéfice du détenteur, s'il est toujours en possession des unités de monnaie électronique, soit au bénéfice du commerçant « accepteur ».

Les établissements de paiement, récente catégorie d'acteurs, ne sont toutefois pas autorisés à émettre de la monnaie électronique. En revanche, les établissements de monnaie électronique pourront fournir des services de paiement.

Il est à préciser que les établissements de monnaie électronique ne pourront pas octroyer de crédit dans le cadre de leur activité d'émission et de gestion de monnaie électronique.

La directive sur la monnaie électronique vise à mieux adapter le régime de surveillance prudentielle des établissements de monnaie électronique aux risques propres à ces établissements tout en le rendant cohérent avec celui des établissements de paiement régis par la directive 2007/64/CE. A cet égard, plusieurs dispositions de la directive 2007/64/CE s'appliqueront aux établissements de monnaie électronique, sous réserve d'adaptation.

A côté des établissements de crédit et des établissements de paiement, un nouvel acteur verra donc le jour : les établissements de monnaie électronique. Ces trois acteurs répondront à des exigences statutaires différentes puisqu'ils devront disposer d'un capital initial respectivement d'un million d'euros minimum, de 20 000 à 125 000 € selon leur activité et d'au moins 350 000 €.

Comme il a été souligné, plusieurs dispositions de la directive 2007/64/CE s'appliqueront aux établissements de monnaie électronique ; c'est pourquoi le projet de loi reprend, tout en adaptant, les principales règles édictées pour les établissements de paiement.

La directive établit en outre les modalités de remboursement de monnaie électronique qui édictent des obligations à la charge de l'émetteur et des règles de protection du consommateur.

Enfin, il faut noter qu'il est prévu, conformément à la directive, une exception aux règles encadrant l'émission et la gestion de monnaie électronique pour les entreprises qui émettent et gèrent des titres prépayés utilisés « à l'intérieur d'un réseau limité de prestataires de services ou pour un éventail limité de biens ou de services ».

Présentation du texte :

Chapitre Ier. - Dispositions modifiant le code monétaire et financier

Section 1. - Dispositions relatives à la monnaie fiduciaire

L'article 1er du projet de loi étend par cohérence, la réglementation relative au plafonnement des paiements en espèces à ceux effectués au moyen de la monnaie électronique.

Section 2. - Dispositions relatives aux instruments de la monnaie scripturale

L'article 2 du projet de loi apporte des modifications aux dispositions sur les chèques. Les établissements de monnaie électronique ne pourront, à l'instar des établissements de paiement, encaisser des chèques que dans le cadre de la fourniture de services de paiement. En revanche, il est exclu qu'un établissement de monnaie électronique puisse encaisser des chèques en vue de l'émission de monnaie électronique.

L'article L. 131-85 du code monétaire et financier est modifié afin de permettre aux établissements de monnaie électronique de consulter le fichier central des chèques lorsqu'ils accordent un crédit dans le cadre de la fourniture des services de paiement. De plus, à l'instar de la réforme du crédit à la consommation quant au Fichier national des incidents de remboursement des crédits aux particuliers (FICP), les conditions de consultation des données du Fichier central des chèques (FCC) s'élargissent à la délivrance d'un moyen de paiement.

Il précise que le champ d'application des droits et obligations liés à l'utilisation et à la prestation de services de paiement s'appliquent à l'émission et à la gestion de monnaie électronique.

Il régit les modalités de remboursement de la monnaie électronique. Le principe est que les consommateurs pourront demander le remboursement des unités de monnaie électronique qu'ils détiennent à tout moment. En principe, le remboursement de la monnaie électronique n'occasionnera aucun frais. Cependant, dans certains cas énumérés par la loi, l'émetteur de monnaie électronique pourra facturer cette opération. Les modalités de remboursement sont les pièces et billets de banque, les opérations de paiement initiées par l'émetteur au bénéfice du détenteur ou la transmission de fonds.

Section 3. - Autres dispositions relatives à la monnaie

L'article 3 étend la liste des personnes auprès desquelles la Banque de France est habilitée à se faire communiquer les informations nécessaires à l'exercice de ses missions fondamentales aux établissements de monnaie électronique et autorise notamment ces derniers à détenir des comptes à la Banque de France.

L'article 4 concerne les relations financières avec l'étranger. Il prévoit notamment que l'obligation de communication aux administrations fiscales et douanières en matière de transfert de fonds soit étendue aux établissements de monnaie électronique.

Section 4. - L'émission et la gestion de monnaie électronique

L'article 5 du projet de loi définit ce qu'est la monnaie électronique, ce qui implique un élargissement des opérations connexes des établissements de crédit et de la définition de la mise à disposition de la clientèle ou de gestion de moyen de paiement.

Il porte également sur les obligations contractuelles auxquelles seront soumis les établissements de monnaie électronique.

Il modifie la codification du chapitre relatif à la médiation et étend son champ d'application à la monnaie électronique quelque soit le support afin de tenir compte de la neutralité technologique imposée par la directive. La mention de la médiation et ses modalités d'accès ont donc été revues à la lumière de cette extension.

L'article 6 prévoit que les établissements de monnaie électronique pourront recourir au démarchage, dans le cadre de la fourniture de services de paiement permettant l'octroi de crédits.

L'article 7 concerne les dispositions pénales aux fins de sanctionner les méconnaissances aux règles de protection du consommateur.

Section 5. - Les émetteurs de monnaie électronique et les établissements de monnaie électronique

Les articles 8 à 10 procèdent à un certain nombre de modifications dans le titre Ier (établissements du secteur bancaire) du livre V afin de l'adapter à la création de la catégorie des établissements de monnaie électronique et au fait que l'émission et la gestion de monnaie électronique sort du monopole des établissements de crédit.

L'article 10 introduit également des précisions quant à la manière dont une entreprise qui bénéficiait de l'exemption prévue à l'article L. 521-3 (« réseau limité ou éventail limité ») au titre de la transposition de la directive services de paiement devra se conformer à son nouveau statut lorsqu'elle ne respecte plus les conditions de l'article L. 521-3, et ce afin d'aligner le régime existant sur celui introduit pour l'exemption « réseau limité ou éventail limité » via la transposition de la directive monnaie électronique.

Il introduit également des précisions quant aux modalités d'encadrement du secret professionnel pour les établissements de paiement afin de les aligner sur celles applicables aux établissements de monnaie électronique.

Il complète l'intitulé du titre II du livre V en y ajoutant les émetteurs de monnaie électronique.

L'article 11 crée un chapitre V au titre II du livre V, « Les émetteurs de monnaie électronique ». Il les définit comme comprenant les établissements de monnaie électronique et les établissements de crédit, ainsi que, avec des règles spécifiques, la Banque de France et l'Institut d'émission des départements d'outre-mer, le Trésor public et la Caisse des dépôts et consignations et définit en leur faveur un monopole sur l'émission et la gestion de monnaie électronique.

Il introduit également les dispositions prévoyant le recours par les émetteurs de monnaie électronique à des intermédiaires chargés de la distribution de la monnaie électronique.

L'article 12 crée un chapitre VI au titre II du livre V, « Les établissements de monnaie électronique ». Il définit les services autres que l'émission et la gestion de monnaie électronique que les établissements de monnaie électronique peuvent fournir (services de paiement, services connexes à la prestation de services de paiement, services connexes opérationnels ou étroitement liés à l'émission et la gestion de monnaie électronique). Il énonce les obligations s'attachant aux fonds ainsi collectés par les établissements de monnaie électronique (qui ne sont pas des fonds reçus du public au sens de l'article L. 312-2).

Il prévoit la possibilité pour les établissements de monnaie électronique d'exercer des activités de nature hybride.

Il décrit les conditions et les modalités d'agrément et de retrait d'agrément des établissements de monnaie électronique par l'Autorité de contrôle prudentiel, qui sont basées sur celles déjà existantes pour les établissements de paiement.

Il prévoit la possibilité d'exempter d'un certain nombre de contraintes prudentielles et en matière de contrôle interne les établissements de monnaie électronique dont les activités commerciales dans leur ensemble génèrent une moyenne de la monnaie électronique en circulation inférieure à un montant fixé par décret (5 millions d'euros). Il prévoit que dans ce cas, les unités de monnaie électronique incorporées dans un instrument de monnaie électronique ne peuvent dépasser un montant fixé par décret.

Il définit les conditions et les modalités qui s'appliquent au libre établissement et à la libre prestation de services et des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen (notamment principe du passeport, échanges d'information entre autorités de contrôle nationales).

Il introduit un régime prudentiel spécifique aux établissements de monnaie électronique, qui comporte notamment des obligations en matière de contrôle interne, de niveau des fonds propres, qui précise les pouvoirs de l'Autorité de contrôle prudentiel et prévoit que les fonds collectés en contrepartie de l'émission de monnaie électronique sont protégés soit par cantonnement soit par souscription d'une garantie. Il prévoit également les obligations qui s'imposent aux établissements de monnaie électronique en matière de secret professionnel, de comptabilité et de contrôle légal des comptes.

L'article 13 procède à des ajustements en matière de dispositions de lutte anti blanchiment tant pour les établissements de paiement que pour les établissements de monnaie électronique.

Il permet, en particulier, de rendre plus efficient le dispositif d'assujettissement des établissements de paiement et des établissements de monnaie électronique européens ayant recours à des agents ou des distributeurs pour exercer leurs activités en France, dans le cadre du libre établissement, aux obligations « anti-blanchiment » nationales, en imposant à ces établissements, conformément aux travaux de la Commission européenne et aux conclusions du comité des services financiers du Conseil du 16 mars 2011, la désignation d'un représentant permanent résidant sur le territoire français. Il permet également d'instituer la déclaration de soupçon « automatique » auprès de Tracfin des opérations de transmissions de fonds qu'elles soient effectuées à partir d'un versement d'espèces ou au moyen de monnaie électronique.

L'article 14 prévoit les dispositions pénales applicables pour les établissements de monnaie électronique.

Section 6. - Les institutions en matière bancaire et financière

L'article 15 précise, au chapitre Ier du titre Ier du livre VI du code monétaire et financier, les domaines dans lesquels le ministre chargé de l'économie est chargé de préciser la réglementation s'appliquant aux établissements de monnaie électronique.

L'article 16 procède à des ajustements dans le chapitre II du titre Ier du livre VI, concernant l'Autorité de contrôle prudentiel, afin de prendre en compte la création de la catégorie des établissements de monnaie électronique.

L'article 17 procède à des ajustements dans le chapitre III du titre Ier du livre VI, concernant les dispositions spécifiques aux établissements de crédit, entreprises d'investissement, établissements de paiement et désormais aussi établissements de monnaie électronique, afin de prendre en compte la création de ces derniers.

Les articles 18 et 19 procèdent à des ajustements visant à prendre en compte la création de la catégorie des établissements de monnaie électronique dans les dispositions concernant les institutions consultatives du secteur financier et le comité de la médiation bancaire.

Les articles 20 et 21 procèdent à un toilettage du chapitre II du titre III du livre VI (« Coopération et échange d'informations avec l'étranger »).

Chapitre II. - Dispositions modifiant le code de commerce

L'article 22 adapte le code de commerce en insérant la catégorie des établissements de monnaie électronique là où cela est pertinent.

Chapitre III. - Dispositions modifiant le code de la consommation

L'article 23 adapte le code de la consommation en insérant la catégorie des établissements de monnaie électronique là où cela est pertinent.

Chapitre IV. - Dispositions modifiant le livre des procédures fiscales

L'article 24 adapte le livre des procédures fiscales en insérant la catégorie des établissements de monnaie électronique là où cela est pertinent.

Chapitre V. - Dispositions transitoires et finales

L'article 25 prévoit que les entreprises agréées en qualité de sociétés financières et dont l'activité est limité à l'émission et la gestion de monnaie électronique sont réputées disposer de l'agrément en qualité d'établissement de monnaie électronique.

L'article 26 prévoit que les établissements de crédit doivent opter dans les six mois qui suivent la publication de la loi pour le statut d'établissement de monnaie électronique.

L'article 27 prévoit que les dispositions des deux articles précédents s'appliquent également aux entreprises ayant fait l'objet d'un agrément sous conditions suspensives.

L'article 28 précise que l'Autorité de contrôle prudentiel peut demander à un établissement de crédit qui n'effectue pas d'opérations de banque et qui n'a pas opter pour le statut d'établissement de monnaie électronique de justifier sa situation.

L'article 29 prévoit que la mise en conformité par les établissements de crédit ayant recours à des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement pour distribuer de la monnaie électronique doit être effectuée dans les trois mois qui suivent la publication de la loi.

L'article 30 prévoit que l'Autorité de contrôle prudentiel met à jour la liste des personnes soumises à son contrôle.

L'article 31 introduit des dispositions transitoires pour les personnes qui bénéficient d'une exemption d'agrément dans le régime actuel.

L'article 32 prévoit les modalités transitoires en matière de mise en conformité des contrats de monnaie électronique préexistants et d'information des clients d'établissements émetteurs.

L'article 33 a pour objectif d'encadrer l'application des sanctions pénales à l'encontre des établissements de monnaie électronique durant la période transitoire.

II. - Dispositions portant transposition de la directive « omnibus I » sur les compétences des autorités européennes de supervision (Titre II - article 34)

La directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010, dite « omnibus 1 » vise à adapter onze directives financières sectorielles (banques, assurances, marchés financiers) à la nouvelle architecture de supervision européenne adoptée fin 2010 :

- elle clarifie les compétences de l'Autorité bancaire européenne (ABE), de l'Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP), de l'Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) et du Comité européen du risque systémique (CERS) ;

- elle renforce la coopération de ces autorités européennes avec les autorités de supervision nationales (Autorité des marchés financiers (AMF) et Autorité de contrôle prudentiel (ACP) pour la France)

Cette directive met ainsi en place une coopération plus simple et efficace entre d'une part l'AMF et l'ACP et d'autre part les autorités européennes de supervision, au service d'une supervision efficace et efficiente des acteurs financiers.

La disposition de la loi de M. Warsmann sur la simplification du droit qui visait à réaliser cette transposition a été censurée par le Conseil constitutionnel dans sa décision rendue le 15 mars.

Le titre II du présent projet de loi vise à transposer cette directive « omnibus 1 ».

En particulier, il modifie l'article L. 621-1 du code monétaire et financier relatif aux missions de l'Autorité des marchés financiers et introduit une nouvelle sous-section sur la coopération et les échanges d'informations de l'AMF et l'ACP avec l'AEMF, l'ABE, l'AEAPP et le CERS. Il donne ainsi à l'AMF et l'ACP la base juridique nécessaire aux échanges d'informations avec l'AEMF, l'ABE, l'AEAPP et le CERS. Les 1° et 2° de l'article 31 du projet de loi permettent ainsi de couvrir la quasi-totalité des dispositions à transposer des onze textes visés par la directive 2010/78/UE qu'il s'agit de transposer.

Les autres dispositions sont nécessaires pour préciser le rôle des Autorités européennes de supervision en matière de règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, de supervision sur base consolidée en matière bancaire et de supervision des conglomérats financiers.

III. - Dispositions relatives à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique (Titre III - articles 35 à 42)

La directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales a refondu la directive 2000/35/CE relative aux retards de paiement. Elle doit être transposée avant le 16 mars 2013. Les autorités françaises souhaitent une transposition de la directive 2011/7/UE la plus stricte, afin de garantir aux entreprises, notamment aux PME, les conditions de paiement les plus satisfaisantes.

Le présent titre transpose la directive pour sa partie concernant les transactions entre entreprises et pouvoirs publics. Même si la grande majorité de ces dispositions est déjà transposée en droit interne, des adaptations de la législation nationale sont nécessaires.

Le présent titre s'applique aux transactions commerciales conclues par tous les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics et à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Présentation du texte :

L'article 35 prévoit que les sommes dues par les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en qualité d'entité adjudicatrice, en exécution d'un contrat ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public, sont payées dans un délai maximal fixé par décret. Ce délai maximal de paiement peut être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs.

L'article 36 définit le retard de paiement, lequel est constitué lorsque les sommes dues au créancier, qui a rempli ses obligations légales et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement.

En cas de retard de paiement, l'article 37 impose le versement, de plein droit et sans autre formalité, d'intérêts moratoires, lesquels courent à compter du jour suivant l'expiration du délai de paiement.

L'article 38 transpose la principale nouveauté de la directive 2011/7/UE en instaurant le droit du créancier à percevoir de plein droit et sans autre formalité, en sus des intérêts moratoires exigibles, une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

L'article 39 met en conformité l'article L. 1612-18 du code général des collectivités territoriales et l'article L. 6145-5 du code de la santé publique avec le principe de l'instauration d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, imposé par la directive 2011/7/UE.

L'article 40 prévoit qu'un décret fixera les modalités d'application du présent titre. Ce décret précisera notamment le délai maximal de paiement, le taux des intérêts moratoires et le montant de l'indemnité forfaitaire.

L'article 41 abroge les articles 54, 55 et 55-1 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques sont abrogés.

L'article 42 est relatif à l'entrée en vigueur du nouveau dispositif, qui s'appliquera aux contrats conclus à compter du 16 mars 2013, date d'échéance de transposition de la directive.

IV. - Dispositions relatives à l'outre-mer (Titre IV - articles 43 et 44)

L'article 43 habilite le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnances les mesures permettant d'étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions des titres Ier et II en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna et à procéder aux adaptations nécessaires dans les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

L'article 44 étend les articles 35 à 38 en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna aux seuls paiements afférents aux contrats de l'Etat et de ses établissements publics. Pour des raisons organiques, l'Etat n'a pas compétence pour déterminer les règles applicables aux collectivités territoriales du Pacifique en matière de commande publique.