L'État de droit : entretien avec Olivier Jouanjan

Léa : Pour ce premier épisode de notre nouvelle série "Les Mots de la Vie publique", nous avons 
souhaité nous pencher, avec Patrice, sur la notion d'État de droit. On la présente communément comme héritière, ou du moins dans la continuité, des concepts britannique de Rule of law, ou allemand de Rechtsstaat, concept théorisé pour la première fois par l'auteur Placidus. On lui attribue, 
schématiquement, tantôt une vocation formelle (l'État soumis au droit), tantôt une vocation matérielle (via la protection des droits fondamentaux, de la démocratie, ou encore de la séparation des pouvoirs). Mais la compréhension de l'État de droit s'avère plus complexe, plurielle, vaste, comme nous l'a 
expliqué notre invité Olivier Jouanjan.

Patrice : Bonjour Olivier Jouanjan. 

Olivier Jouanjan : Bonjour. 

Patrice : Bonjour Léa. 

Léa : Bonjour à vous deux. 

Patrice : Olivier Jouanjan, vous êtes professeur de droit public à l'université Panthéon-Assas, 
spécialiste de la pensée juridique allemande et également un des meilleurs spécialistes en France de l'État de droit. Vous allez pouvoir nous éclairer sur cette notion fondamentale des régimes 
démocratiques. Merci d'être avec nous aujourd'hui dans ce premier épisode des « Mots de la vie 
publique ». 

Olivier Jouanjan : Merci à vous. 

Léa : Olivier Jouanjan. Une première question pour lancer cette conversation qui porte sur le concept même de l'État de droit. Pour bien savoir de quoi on va parler aujourd'hui. En effet, certains 
responsables politiques ont récemment remis en question cette notion, ou du moins la place qu'elle devrait occuper face à d'autres enjeux sécuritaires. On y reviendra, mais le sens de cette notion 
fondamentale des régimes démocratiques est méconnu par une partie de l'opinion publique qui peut en effet être compliquée à appréhender. D'où cette question. Olivier Jouanjan, Comment
présenteriez-vous ? Comment définiriez-vous le concept de l'État de droit ? 

Olivier Jouanjan : Oui, alors il faut bien distinguer ce que l'on peut appeler État de droit des 
fantasmes que l'on s'en fait, c’est la première chose. Ensuite, vous avez parlé de concept. On parle aussi de concept juridique de l'État de droit. Je ne suis pas sûr qu'il s'agisse d'un concept et je ne sais pas exactement dans quel sens, je peux dire qu'il s'agit d'un concept juridique. Ce n'est pas parce qu'il y a le mot droit dans l'État de droit que le concept lui-même, s'il existe, est nécessairement juridique.

État de droit tout seul, en tout cas, ne permet jamais à aucun juge de déduire, de tirer de État de droit une solution sur un problème concret. Je vais rappeler que État de droit ne figure pas dans la liste des tables du Conseil constitutionnel. Le juge allemand, que je connais un peu, utilise dans sa 
jurisprudence l'expression Rechtsstaat qui veut dire État de droit, mais il ne l'utilise jamais seul.

Qu'est-ce qu'il fait ? Il invoque l'État de droit pour ensuite appliquer la sécurité juridique, la séparation des pouvoirs, l'indépendance du juge, des sous-principes, des principes qui constituent comme un 
ensemble l’État de droit. C'est-à-dire que État de droit, c'est un mot ou une expression collective qui regroupe une série, une série de sous-principes. Par exemple, il y a une thèse allemande qui est consacrée à l'État de droit, qui comptabilise jusqu'à plus de 120 critères ou principes constitutifs de l'État de droit.

Donc, est ce que quand on en est arrivé là, on peut dire qu'il y a un concept ? Moi, je ne peux pas vous donner une définition. Même il est insuffisant de dire que c'est l'État qui est soumis au droit. Parce que le problème de l'État de droit, c'est comment il est soumis au droit et dans quelle mesure. C'est d'abord une institution de l'État, l'État de droit. Les droits fondamentaux ne sont garantis que s'il y a l'institution qui les garantit. Il ne faut pas 
inverser les choses, ce n'est pas les droits fondamentaux avant l'institution, c'est l'institution qui précède les droits fondamentaux et qui peut les garantir dans une certaine mesure. 

Léa : Merci pour cette première réponse très éclairante. Donc on voit bien que concepts critères, voilà la notion, on pourrait dire d'État de droit et plus compliqué à appréhender qu'il n'y paraît. Mais est-ce qu'on peut remonter quand même aux prémices de cette notion ? Quand 
est-ce qu’apparaît pour la première fois, alors que ce soit, ce n'est pas forcément en français. Mais quand est-ce que le concept, la notion d'État de droit apparaît en premier lieu ?

Olivier Jouanjan : Alors, je dirais l'expression ou le mot État de droit. Il apparaît ça c’est connu. Il 
apparaît en Allemagne, on va préciser, parce que ça, c'est beaucoup moins connu que c'est très 
précisément daté de 1798 dans un livre d'un auteur complètement oublié aujourd'hui sous le 
pseudonyme de Placidus, qui était consacré à la littérature politique de son temps et qui a distingué deux classes de théoriciens politiques, ceux qu'il appelle les eudémonistes, ceux qu'il appelle les 
théoriciens de l'État de droit. Les eudémonistes, qu'est-ce ? Ce sont les théoriciens de l'Ancien 
régime, au fond. Ce sont les théoriciens de la raison d'État du monarque absolu. Mais la raison d'État, pas au sens machiavélien, bien que Machiavel n'utilise jamais cet expression, mais au sens d'un 
auteur moins connu qui est Giovanni Botero, à la fin du XVIᵉ siècle, qui rédige tout un livre, un gros livre sur la raison d'État. Et la raison d'État, c'est la manière dont le prince, l'État monarchique, produit la bonne vie de ses sujets. C'est-à-dire que ce qui est très important, c'est de voir que c'est l'État qui produit la société. L'État qui précède la société, c'est l'État de police, de la police au vieux sens de ce terme, au sens de Nicolas de La Marre au début du XVIIIᵉ siècle en France, l'art de procurer une bonne vie à ses sujets. Et quand arrive l'État de droit, notre auteur dit : « Ah mais ça, c'est l'École 
critique. » Alors l'École critique, c'est Kant ? C'est les kantiens. On est en 1798. On est en plein dans les débuts du kantisme. Et eux, ce sont les théoriciens qui partent de l'idée universelle et 
inconditionnée de la liberté. Et là se produit un renversement complet, c'est la liberté des individus et donc la société de ces individus qui précède l'État et un auteur, kantien d'ailleurs, dans les années 1830, va parler…, va faire de État de raison, un synonyme d'État de droit. Et donc on est passé de la raison d'État à l'État de raison. On a inversé les choses. Mais ce principe-là, il n'est pas allemand, c’est de 1789 et c'est la Déclaration des droits. Le but de toute société, c'est l'article deux, c'est de 
préserver et garantir, je ne sais plus exactement les mots, les droits inaliénables de l'homme.

Donc ça veut dire que c'est l'homme, l'individu en société, qui précède l'État et l'État a son but dans la société. Donc ça, c'est… disons, c'est un peu l'archéologie ou l'histoire de l'État de droit, mais je pense qu’il est toujours important aujourd'hui de conserver ça en tête, c'est-à-dire que ça repose sur la 
distinction. Je ne vais pas dire séparation, mais la distinction entre État et société. La société n'est plus incluse dans l'État et cette distinction elle est fondamentale pour la modernité politique. Je veux dire ça, c'est le XVIIIᵉ siècle, c'est la Révolution française. Et un philosophe allemand très connu qui est Hegel parlera de scission. Je traduirais même par dédoublement. On a dédoublé ce qui était une unité antérieure, la société, comme le jaune d'œuf de l'État qui serait l’œuf. Et ça s’est dédoublé. Et c'est cette distinction qu'il faut encore garder en tête aujourd'hui. Parce que le problème fondamental, c'est de savoir comment la société peut produire ou doit produire le citoyen dont un État de droit 
démocratique a besoin. Mais c'est la société qui produit ce citoyen. Et comme le dit un de mes maîtres, l'État vit sur la base de présupposés qu'il ne peut par lui-même garantir. C'est à dire que c'est dans la société que les conditions même de production de l'État, si je peux parler ainsi, se jouent. Voilà.

 Patrice : Donc ce dont vous nous parlez là, Olivier Jouanjan, c’est l'archéologie du concept, d’État de droit. On sait qu'au cours du XXᵉ siècle, des cours constitutionnelles ont été créées, des droits 
fondamentaux ont été consacrés, des enseignements ont été tirés des expériences totalitaires. Est-ce que cela a eu des conséquences sur la conception contemporaine de l'État de droit ? 

Olivier Jouanjan : Donc, la réaction ça a été de réaffirmer la préséance de la société des individus sur l'État. Et ça s'est fait comment ? Ça s'est fait par la constitutionnalisation renforcée, pas seulement des droits fondamentaux, parce que ça fait longtemps qu'il y a des droits dans les Constitutions. C'est au moins depuis 1789 et dans tout le XIXᵉ siècle allemand. Bon. Et sous Weimar aussi, il y avait une grande liste de droits fondamentaux et même de droits sociaux, mais il s'est agi surtout pour moi de travailler sur les garanties, donc de travailler sur les systèmes de garanties. Et notamment, on a 
renforcé considérablement, ça existait un peu avant la Guerre, mais bon, on a renforcé la justice constitutionnelle, on a renforcé la justice administrative. Voilà. Donc oui, il y a constitutionnalisation de l'État de droit. C'est un des premiers aspects. Puis l'autre aspect, c'est que cette garantie de l'État de droit, elle engage la société internationale. Ça fait très longtemps, depuis au moins Kant, que l'on sait qu’un équilibre des États, ça suppose une constitution républicaine comme il le disait, pour que les États soient des États de droit. On le voit aujourd'hui, il y a des États qui ne sont pas trop des États de droit pour le dire gentiment et ça rompt l'équilibre des puissances, donc l'européanisation, à travers la Convention européenne des droits de l'homme de 1950. Et puis l'internationalisation à travers le Pacte des droits civils et politiques, surtout de l'ONU de 1966. Mais il fallait encore que, pour donner sens et efficacité à cette européanisation et internationalisation, de créer les juges pour la Convention 
européenne des droits de l'homme, c'est la Cour européenne des droits de l'homme. Je ne vais pas refaire l'histoire de la Cour européenne, etc. Mais il fallait aussi réfléchir, permettre aux juges 
nationaux d'appliquer ces instruments européens ou internationaux. Et ça, ça a pris plus longtemps. Et aujourd'hui, ça s'est produit en France, d'abord en 1974, puis pour les juridictions civiles, pardon 
judiciaires et puis 1989 pour le Conseil d'État et les juridictions administratives.

Et là, les juges nationaux sont les premiers juges à appliquer les instruments internationaux. Et ensuite seulement à titre subsidiaire, on peut saisir la Cour européenne des droits de l'homme pour prendre un exemple simple, mais c'est à titre subsidiaire. Donc ce sont les juges nationaux qui garantissent la 
protection internationale, en premier lieu.

Léa : Donc là, vous nous décrivez effectivement peut être une approche davantage matérielle de l'État de droit, qui s'est de plus en plus développée dans la seconde moitié du XXᵉ siècle. Certains parlent même d'un triptyque du point de vue de la conception de la CEDH, un triptyque démocratie, droits 
fondamentaux, État de droit. Mais il y a aussi une approche formelle de l'État de droit et on pense 
notamment au juriste autrichien, Hans Kelsen, selon qui un État qui produit du droit est un État de droit. Quelles sont vos remarques sur cette approche ?

Olivier Jouanjan : Bon, là, vous faites référence à ce juriste autrichien qui est né à la fin du XIXᵉ siècle et qui est mort en 1973. Un juriste très important qui n'est pas seulement autrichien puisqu'il a beaucoup voyagé à cause des événements politiques de son époque et qui a terminé sa carrière à Berkeley, aux États-Unis. Alors son livre majeur, c'est de La théorie pure du droit. Et là, il dit l'État de droit, c'est un pléonasme. Pourquoi ? Parce qu'il définit l'État comme un ordre juridique. Donc un État, c'est un ordre juridique. Donc État de droit, ça ne dit rien de plus que cela. Cela dit-il, c’est la 
conception formelle. Mais il ajoute ensuite qu'il y a un autre sens d'État de droit, plus matériel, dans 
lequel l'État de droit, c'est celui qui garantit disons les droits individuels pour le dire rapidement. Donc évidemment, lui, il est formaliste. Donc État de droit, ce n’est pas...enfin il n'a pas d'intérêt à utiliser cette conception matérielle. Donc État de droit ne joue aucun rôle dans sa logique, dans sa démarche. Maintenant, on a depuis plus longtemps encore parlé d'État de droit formel et d'État de droit matériel. Et là, si vous me permettez, je vais critiquer cette distinction parce qu'on parle d'État de droit formel pour dire précisément le système de compétences, de procédures, de formes qui peuvent garantir le droit. Et on parle d'État de droit matériel pour désigner la protection des droits fondamentaux. Mais rien qu'en disant cela, je montre que la protection des droits fondamentaux elle présuppose ce que l'on range sous la catégorie d’État de droit formel. Il y a les juges, évidemment, mais il n'y a pas que les juges, mais les institutions qui soient capables de les garantir. Et il faut le comment, avant de penser la substance, l’aspect substantiel de l'État de droit. Donc, il y a toujours alliance, alliage entre État de droit formel et État de droit substantiel ou matériel. Voilà.

Patrice : Quand on parle justement de garantie des droits, on sait que les régimes démocratiques sont dotés d'une Constitution qui est placée au sommet de la hiérarchie des normes et de Cours 
constitutionnelles qui sont chargées d'en contrôler l'application. En France, le contrôle de 
constitutionnalité du Conseil constitutionnel s'est perfectionné dans les années 1970. C’est ce que vous nous avez dit tout à l'heure, puis à nouveau dans les années 2000, avec l'instauration de la 
question prioritaire de constitutionnalité. Alors première question est-ce que la Constitution et le contrôle de constitutionnalité sont une garantie essentielle dans un État de droit ? Et deuxième 
question la hiérarchie des normes est-elle nécessaire à son bon fonctionnement ? 

Olivier Jouanjan : Bon, d'abord, il y a certains États qui n'ont pas de constitution formelle, je pense au Royaume-Uni évidemment, il y a des États démocratiques européens qui fonctionnent encore disons de manière satisfaisante, pour le dire simplement, qui n'ont pas de juge constitutionnel. On peut 
imaginer beaucoup de moyens de garantie. Donc la concrétisation, la mise en musique de cette 
garantie institutionnelle que doit être un État de droit, ça peut prendre des formes, des manières très différentes les unes des autres. D'abord un État de droit, il n'y a pas que la constitution qui doit être 
garantie. Donc des garanties. Comment les juges civils, les juges répressifs, donc les juges judiciaires d'un côté, la justice administrative, elle participe aussi à la garantie de l'État de droit. L'État de droit, ce n'est pas seulement le méchant législateur qui fait du mal aux citoyens, c'est aussi la décision 
administrative, individuelle, banale qui doit respecter le droit. Et ça, ce n'est pas l'affaire d'une cour constitutionnelle. Donc, c'est tout le système juridictionnel qui fait l'essentiel de la garantie de l'État de droit. Il y a d'autres choses le médiateur, le… comment on appelle ça aujourd’hui ?

Patrice : Le Défenseur des droits.

Olivier Jouanjan : Le Défenseur des droits pardon. Ensuite. Deuxième remarque la justice 
constitutionnelle. Ça aussi, c'est un tropisme français. Ce n'est pas seulement le contrôle de 
constitutionnalité des lois, d'abord, c'est aussi le contrôle de constitutionnalité des actes de l'exécutif. Lorsqu'il n'y a pas de loi supérieure des décrets directs de l'article 37, des ordonnances de l'article 38 de la Constitution française pardon et même de décisions individuelles. On applique la Constitution, par exemple le principe de légalité à des situations tout à fait banales, comme la nomination d'un 
fonctionnaire par exemple. Le principe de légalité qui est constitutionnel a-t-il été respecté ? Donc ça descend jusqu'en bas. Mais ce n'est pas seulement le contrôle de constitutionnalité, c'est aussi. Alors, il y a au moins deux choses qu'on peut dire, il faut la justice constitutionnelle, elle a pour fonction de garantir les équilibres constitutionnels fondamentaux. Et cette justice constitutionnelle, elle n'est pas nécessairement attribuée à la seule juridiction constitutionnelle. Elle n'a pas nécessairement le 
monopole. Et d'ailleurs, aujourd'hui, vous avez évoqué la question prioritaire de constitutionnalité. Ça permet à un juge, comme on dit en France ordinaire, administratif ou judiciaire, de renvoyer, alors je ne vais pas détailler le système, mais à travers en tout cas le Conseil d'État et la Cour de cassation de renvoyer une question de constitutionnalité et de libertés fondamentales jusqu'au Conseil 
constitutionnel. Mais ça veut dire que les juges ordinaires, ce sont les premiers contrôleurs de la constitutionnalité, ce qui leur est simplement interdit, c'est de dire que la loi n'est pas constitutionnelle. Mais ils ont tout à fait le droit de dire qu’elle est constitutionnelle. Donc le contrôle de constitutionnalité commence en réalité dans les juridictions inférieures. Voilà.

Patrice : Alors, sur le contrôle sur le contrôle juridictionnel, une idée répandue aujourd'hui serait que les juges auraient gagné en influence au détriment de la capacité d'action des élus. Et cette extension du pouvoir juridictionnel qualifié par certains de gouvernement des juges remettrait en cause le respect de la souveraineté populaire. Alors, est-ce que ces critiques sont fondées ? Est-ce que État de droit et démocratie sont complémentaires ou est-ce que l'État de droit peut-il être un frein à la démocratie ?

Olivier Jouanjan : La première chose, c'est que gouvernement des juges me paraît, c'est une vieille, c'est une vieille expression. C'est dans les années 1930, Édouard Lambert qui avait parlé de 
gouvernement des juges. Bon. Mais gouvernement, c'est le mot déjà qui me pose problème. Parce qu'un gouvernement au sens propre, c'est une autorité politique qui a un pouvoir d'initiative. Les juges y réagissent, ils doivent être saisis et la saisine même donne un cadre limité de leur pouvoir. Je suis d'accord pour qu'on parle de pouvoir juridictionnel ou même de pouvoir judiciaire, mais ils n'ont pas l'initiative. En principe, il n'y a pas d’auto-saisine comme on dit. Alors on peut discuter sur des marges, mais je ne vais pas m'engager là-dedans. Peu importe qui a lancé la formule célèbre « Juger 
l'administration, c'est encore administrer ». C'est très célèbre. Et aujourd'hui on dit « Juger la loi, c'est encore légiférer ». Il y a certes un pouvoir discrétionnaire, on peut dire des juges. La loi n'est jamais la loi ou la Constitution, elle n'est jamais applicable textuellement. Je n'aime pas d'ailleurs l'expression application de la loi parce que ça fait mécanique, ça fait. Et je trouve aussi que les juges se cachent souvent derrière en disant moi je n'ai fait 
qu'appliquer la loi. Non, il y a au moins et à mon avis il y a encore beaucoup plus dans l'opération judiciaire ou 
juridictionnelle, il y a au moins l'obligation 
d'interpréter. Ce n'est pas seulement un pouvoir d’interpréter, mais une obligation d'interpréter. Et là, c'est là que s’insinue, cette « discrétionnarité » du pouvoir des juges. Mais j'ai envie de demander : « Ah le gouvernement des juges mais ce serait quoi un État de droit sans juges ? Ou un État de droit avec des juges dépendants ? Moi je peux vous. Je pourrais vous raconter ça sous le nazisme où les juges recevaient des instructions, les juges… du siège, comme on dirait en France. Donc que serait la garantie ? Que serait la garantie et donc que serait la garantie de nos droits individuels ? Comment peut-on penser que le comment l'arrêt, la proclamation de ces droits fondamentaux qu'on les met dans la Constitution pourrait être d'une manière ou d'une autre garantie ? Si, si on disait non, mais les juges, ils sont, ils sont sous le pouvoir du législatif ou de l'exécutif. Le premier principe, le principe séminal, c'est la séparation des pouvoirs et que dans la séparation des pouvoirs, il faut comprendre aussi la 
séparation des pouvoirs, juridictionnel d'avec les pouvoirs exécutif et législatif. Parce que 
malheureusement en droit constitutionnel, en France, on parle souvent de la séparation des pouvoirs entre l'exécutif et le législatif, comme s'il n'y avait pas le pouvoir judiciaire. Non, non, il y a les trois pouvoirs et ceux-là doivent être séparés. Et s'ils sont séparés, eh bien ça veut dire que le juge est 
indépendant. Il est indépendant dans son activité juridictionnelle. Il y a des mécanismes de sanction disciplinaire pour les juges et les membres du parquet, mais pas pour leur activité proprement 
juridictionnelle. On peut juger un jugement, mais c'est à travers la motivation. Un juge ne s'exprime que par la motivation. Voilà.

Patrice : Et est-ce qu'on peut revenir Olivier Jouanjan sur cette opposition qui est faite entre État de droit et souveraineté populaire ?

Olivier Jouanjan : Oui État de droit, souveraineté populaire, démocratie. Bon, c'est le sujet actuel le plus important, je trouve. Aujourd'hui, on entend beaucoup opposer l'État de droit à la démocratie. Cette opposition, elle a une source intellectuelle, c'est Carl Schmitt, le juriste allemand dans sa Théorie de la Constitution de 1928 et qui, en 1933, deviendra ce qu'on a appelé le « Crown jurist » (Kronjuristen), c'est-à-dire le premier juriste du national-socialisme. Bon, je ne veux pas réduire Carl Schmitt à ça, mais je ne peux pas développer non plus. Mais je trouve que tout ça ne marche pas. Qu’il a notamment une lecture de Rousseau, comme beaucoup, qui est complètement fausse. Mais parce qu’on dit quoi Démocratie ? C'est, je cite Carl Schmitt, l'identité des gouvernants et les 
gouvernés, un principe d'identité. La représentation, c'est un principe de séparation entre 
représentants et représentés. Donc évidemment, si vous le prenez comme ça, c'est incompatible, c'est contradictoire. L’État de droit joue contre la démocratie, mais ajoutons l'inverse aussi la démocratie joue contre l'État de droit. Si c'est ça, si c'est ça, alors je cite Carl Schmitt de 1928, etc. Mais c'est le théoricien actuel le plus cité, c'est le théoricien le plus cité actuellement plutôt par tout ce qu'on appelle populisme. Et je ne développe pas cela. C'est-à-dire populisme, ça veut dire la souveraineté populaire, elle est illimitée. Bon, la souveraineté populaire, elle est illimitée. Mais comment s'exprime le peuple souverain ? Comment s'exprime la volonté générale ? Il faut un peu de droit, il lui faut quelques règles. Et le peuple, il veut quoi ? Comment puis-je savoir ce que veut le peuple ? Il faut bien décompter. Il faut bien établir une règle pour trouver une volonté populaire, parce qu'il y en a toujours diverses 
volontés sectorielles, par des groupes, des classes différentes, etc. Donc il faut unifier, ça c'est le 
principe de la représentation. La représentation, ça unifie la volonté de l'État. Et si vous dites c'est le peuple qui doit exprimer la volonté de l'État, eh bien, il faut unifier la volonté du peuple. Et voyez-vous, ce n'est rien contre le référendum d'initiative citoyenne ou des choses comme ça, on peut le faire. Moi je n'ai pas d'opinion précise là-dessus, mais ça veut dire, il y a déjà de la représentation dans les 
systèmes, dans les systèmes de votation populaire, il y a de la procédure, il y a du droit.

En Suisse, on cite toujours la Suisse, mais le Tribunal fédéral suisse contrôle la validité a priori de la question posée. Donc ce n'est pas aussi immédiat. Si vous voulez, pour comprendre l'État de droit 
démocratique, il faut détruire deux mythes : le mythe d'une démocratie comme ça qui serait immédiate. Il y a un peuple qui serait immédiatement présent à lui-même dans la pure identité des gouvernants et des gouvernés. Ça c'est un mythe. C’est une idéologie mortifère pour les institutions. Et l'autre côté, c'est le mythe, c'est un certain mythe de l'État de droit, c'est le mythe du gouvernement, des normes, de la loi et pas des hommes. Non, ce qui nous gouverne, ce qui exerce sur nous une 
autorité des pouvoirs sont toujours des hommes. Là, je suis d'accord avec Carl Schmitt, je n'ai jamais vu une norme s'appliquer toute seule.

Léa : Il y a un autre sujet qui est présent dans les débats publics, c'est à propos du mouvement 
d'européanisation, d'internationalisation qui pose de nouvelles questions sur les limites, le cadre qui est mis en place par les États eux-mêmes, mais qui vient limiter, comme je disais, les possibilités 
d'action des États membres d'une organisation supranationale, quelle qu'elle soit. Le 22 mai 2025, 
plusieurs chefs de gouvernements européens, parmi lesquels l'Italie, la Pologne, la République tchèque, le Danemark, je ne vais pas tous les citer, publient une lettre commune dans laquelle ils 
critiquent les positions de la Cour européenne des droits de l'homme. Ils considèrent que la CNDH 
défend de manière, je cite, trop extensive les principes fondamentaux de la Convention européenne des droits de l'homme, notamment, en l'occurrence en matière d'expulsion de ressortissants étrangers délinquants. Qu'est ce qui explique cette remise en cause du contrôle supranational, cette fois-ci de l'État de droit et, de manière générale, de l'action des États membres issus du Conseil de l'Europe ?

Olivier Jouanjan : Bon, la première chose que je peux dire, c'est que les États ont ratifié cette Convention, ont accepté la juridiction de la Cour et que s'ils n'en veulent plus, il leur est assez facile d'en sortir. C'est plus facile de sortir du système de la Convention européenne et du Conseil de l'Europe que de sortir de l'Union européenne, c’est certain, ça pose moins de problèmes. La politique migratoire, c'est une politique qui relève fondamentalement de la responsabilité politique des 
gouvernants et que ce n'est pas la politique de juges. Néanmoins, il y a des limites. Je redis ce que j'ai dit ce n'est pas le juge qui va poser les principes de la politique migratoire, il va simplement poser des limites. Et il faut être plus précis sur quelles sont les limites qu'on applique en matière d'extradition ou d'expulsion, d'expulsion, d'extradition, c’est-à-dire c'est la prohibition des traitements inhumains et 
dégradants. Et c'est aussi la prohibition de la peine de mort. C'est à dire qu'un État qui est soumis à la Convention européenne n'a pas le droit d'envoyer par extradition ou par expulsion un individu dans un autre État extérieur au système de la Convention européenne des droits de l'homme où cet individu risquerait des traitements inhumains, dégradants ou la peine de mort. Ça c'est une ancienne 
jurisprudence. Bon, maintenant on peut critiquer.  La critique est libre en fait d'accord. Donc les États peuvent critiquer, mais ils peuvent le faire publiquement. Bon, là ils ont adressé une lettre ouverte, mais ils l'ont adressée à la Cour et à la présidence de la Cour. Et il y a eu la réponse de l'actuel 
président, qui est Mattias Guyomar, le président de la Cour européenne est français en ce moment, et qui a dit il faut faire la différence entre la critique légitime et la pression politique. Et on revient au 
principe fondamental de la séparation des pouvoirs dans un sens. Alors, on ne peut pas parler d'État de droit pour le Conseil de l'Europe. Ce n'est pas un État en fait dans un système de prééminence du droit, comme on pourrait le dire. Et dans ce système là aussi, il faut bien distinguer ce qui relève de la critique légitime de la pression. Et il a ajouté que les questions migratoires ne concernaient qu'une toute petite partie. J'ai plus les chiffres en tête de l'activité de la Cour. Donc en fait, on faisait un peu une grosse chose de quelque chose qui est relativement marginal. Bon, ça peut, ça peut énerver des dirigeants politiques, bien sûr.

Léa : Non, mais effectivement, cette clarification est importante pour que tout le monde comprenne bien que là, on est sur un respect des droits garantis par la Convention européenne des droits de l'homme et en aucun cas dans une ingérence dans la manière dont les États mènent leur politique 
migratoire.

Olivier Jouanjan : Oui, ça j'ai vu, c'est ce que j'ai dit, c'est… lisons les décisions pour les critiquer. Non, la Cour ne décide pas de la politique migratoire des États. Elle fixe des limites.

Patrice : La Commission de Venise, justement, est préoccupée par une forme de régression 
aujourd'hui de l'État de droit, que ce soit en Europe ou ailleurs dans le monde. La Commission de Venise, je rappelle qui est un organe du Conseil de l'Europe. Et elle a décidé récemment de mettre à jour sa liste, la liste qui permet d'évaluer l'État de droit dans un pays donné. Elle a précisément ajouté deux nouveaux critères à la liste des cinq critères qui était inscrit depuis 2016, qui sont, je le rappelle, la légalité, la sécurité juridique, la prévention des abus de pouvoir, l'égalité et la non-discrimination et l'accès à la justice. Alors les deux nouveaux critères sont l'existence de freins et contrepoids, donc l'existence de contre-pouvoirs et l'existence d'instances de contrôle de constitutionnalité. Alors, est ce que l'État de droit est réellement en recul, Olivier Jouanjan, aujourd'hui dans certaines démocraties ? Peut-on parler d'une crise entre guillemets de l'État de droit ou bien plutôt d'une forme d'épuisement du modèle démocratique et de séduction à nouveau des régimes, disons autoritaires ?

Olivier Jouanjan : Comme vous parlez de la Commission de Venise, d’ailleurs rappelons son nom 
officiel, c'est Commission pour la démocratie par le droit. Ce qui m'intéresse beaucoup, c'est que cette commission, et c'est la doctrine du Conseil de l'Europe, ne sépare pas précisément et n'oppose pas droit et démocratie. Elle nous dit le contraire. C'est que la démocratie, ça passe par le droit. Et je ne reviens pas, J'en ai déjà parlé. Rappelons aussi que c'est un organe consultatif du Conseil de l'Europe. Bon, ce qui m'étonne, c'est qu'elle ait pensé si tard à ce critère des freins et contrepoids, puisque pour moi, et je l'ai dit tout à l'heure, la séparation des pouvoirs, de quelque sens qu'on le prenne, c'est un système de freins, de contrepoids, de contre-pouvoirs, d'équilibre, etc. Parce que s'il n'y a pas de frein et de contrepoids, vous pouvez mettre l'égalité, sécurité, prévention des abus, etc. et ça ne fait rien. Bon. Donc c'est très intéressant le document de décembre 2025, si je me trompe, hein ? C'est très intéressant. Il y a beaucoup de choses, notamment les pouvoirs privés et notamment 
l'utilisation de l'intelligence artificielle, notamment dans les processus juridictionnels. L'État de droit, en même temps, la démocratie, les deux marchent ensemble. Parce que quand on s'attaque à l'État de droit, c'est la démocratie qui en prend un coup aussi. Donc comme quoi, c'est un peu intriqué l'un dans l'autre, on le voit. Et d'ailleurs ça commence toujours comment ? Par une attaque de ce système de freins et contrepoids, de séparation des pouvoirs et plus spécifiquement par une attaque sur 
l'indépendance des juges et notamment l'indépendance des juges constitutionnels. C'est ce qu'on a vu, je crois ne déflorer aucun secret en Pologne à l'époque du PIS et en Hongrie avec Orban, où on a utilisé beaucoup de stratagèmes pour virer des juges constitutionnels qui ne plaisaient pas. Alors on a abaissé l'âge de la retraite et ça a eu un effet mécanique. Voilà, j'ai discuté avec un ancien 
vice-président du tribunal constitutionnel polonais. Voilà, puis j'ai entendu, mais je ne dirai rien. Le 
nouveau, le nouveau à l'époque en tout cas, la présidente de la Cour constitutionnelle hongroise. Et là ça laisse rêveur. Mais bon. Donc vous voyez, il est bien là le cœur du système de l'État de droit. Je vais ajouter une autre chose, parce que ce que j'ai particulièrement apprécié dans la liste des critères, c'est que tout à la fin, il y a une insistance sur l'éducation civique, sur l'éducation juridique et 
l'éducation civique. L'Éducation juridique, c'est le système de formation des juristes. Bon pour moi, ça pourrait être un peu plus large une éducation fondamentale au droit, pas à une éducation de juristes. Mais je suis toujours ébahi de voir qu'il y a des choses pour nous très simples et tellement 
fondamentales, comme la distinction entre par exemple responsabilité civile et responsabilité pénale et responsabilité disciplinaire. Pour moi, il faut une éducation minimale. Un des principes fondamentaux du droit les plus simples, mais celles qui permettent aux citoyens de s'y retrouver. Parce que le droit, oui, il a techniquement un langage très complexe. C'est une langue qui diffère de toutes les autres, 
disait André Magdelain, le maître du droit romain. Oui, ça l'est depuis le début. Ce n’est pas seulement aujourd'hui. Les juristes romains parlaient pas comme le Romain dans la rue, donc. Mais on peut faire saisir des choses de base et de rectifier un peu le jugement. Parce que je suis quand même très 
étonné aussi parce que les citoyens on ne leur offre pas cette éducation, donc je ne leur en veux pas de ne pas savoir, de ne pas comprendre.

Patrice : Merci beaucoup Olivier Jouanjan, c'était passionnant. Je rappelle que vous êtes professeur de droit public à l'Université Panthéon-Assas. Vous avez dirigé l'ouvrage Figures de l'État aux Presses universitaires de Strasbourg, paru en 2001.

Olivier Jouanjan : de l'État de droit. 

Patrice : de l'État de droit, pardon.

Léa : Ah oui. Nuance importante.

Patrice : Nuance importante. Et vous êtes aussi l'auteur de Justifier l'injustifiable, paru aux PUF en 2017. 

Olivier Jouanjan : Merci beaucoup. 

Patrice : Merci beaucoup. 

Léa : Merci. Au revoir.

Patrice : Au revoir.

Olivier Jouanjan : Au revoir.

C'était « Les Mots de la vie publique ». Une série du site Vie-publique fr. Vous pouvez réécouter 
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