Rapport d'information déposé par la commission des affaires européennes sur le règlement des différends Investisseur - Etat dans les accords internationaux

INTRODUCTION

I. FONDEMENTS ET MISE EN OEUVRE DU MÉCANISME DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS ENTRE LES ÉTATS ET LES INVESTISSEURS (RDIE)

A. LE RDIE : UN MÉCANISME VISANT À PROTÉGER LES INVESTISSEURS ÉTRANGERS DE L’ARBITRAIRE DES ÉTATS

1. Une protection des investisseurs étrangers qui repose principalement sur les traités bilatéraux d’investissement (TBI)

a. Jusqu’à l’apparition des TBI, la difficile protection des investisseurs étrangers par le droit international

i. Les mécanismes traditionnels de protection : protection diplomatique et commissions mixtes

ii. L’apparition des TBI, réponse au blocage politique sur le contenu du droit international de l’investissement

iii. Le lent développement des TBI jusqu’à leur multiplication à partir des années 80

b. Après l’échec de l’Accord multilatéral sur l’investissement en 1998, la protection des investissements dans les traités plurilatéraux est géographiquement et/ou matériellement limitée

i. L’échec des tentatives de multilatéraliser le droit international des investissements

ii. Les accords limités à une zone géographique

iii. Un accord géographiquement et matériellement limité : le traité sur la Charte de l’énergie

2. Le mécanisme de règlement des différends entre les États et les investisseurs prend aujourd’hui la forme d’un arbitrage privé

a. Les alternatives au RDIE

i. Le règlement extra-judiciaire des différends

ii. L’assurance ou la garantie des investissements

b. Le RDIE repose sur le consentement des États à voir leurs différends avec les investisseurs réglés par l’arbitrage

i. Le consentement des États

ii. Les limites au consentement de l’État

c. Le fonctionnement de l’arbitrage d’investissement

i. Les différentes instances d’arbitrage

ii. Le règlement des différends entre les États et les investisseurs dans le cadre du centre international de règlement des différends sur l’investissement (CIRDI)

B. LE RDIE, PRÉSENT DANS LA QUASI-TOTALITÉ DES TRAITÉS, EST DE PLUS EN PLUS FRÉQUEMMENT MIS EN œUVRE, NOTAMMENT CONTRE LES PAYS DÉVELOPPÉS

1. Une présence quasi-constante du RDIE dans les traités bilatéraux et plurilatéraux d’investissement

a. Une présence massive, y compris dans les traités signés par et entre les États-membres de l’Union européenne

i. Les TBI conclus par les États-membres restent en vigueur, pour autant qu’ils soient compatibles avec le droit européen

ii. L’articulation du droit européen et des TBI : une question encore non résolue

b. La tendance actuelle : l’apparition de RDIE dans les accords entre pays développés et le refus du RDIE par les pays en développement

i. Les pays développés acceptent désormais le RDIE dans certains traités plurilatéraux

ii. Le rejet des TBI et du RDIE par les pays en voie de développement

2. Des plaintes en forte augmentation, y compris d’investisseurs européens contre des États-membres de l’Union européenne

a. Une forte augmentation du nombre de plaintes, pour l’essentiel d’investisseurs issus de pays développés

b. La concentration des plaintes sur un petit nombre d’États, incluant des pays développés

i. Présentation générale

ii. L’exemple de l’ALENA

iii. L’exemple du traité sur la Charte de l’énergie

iv. Le cas des États-membres de l’Union européenne

3. Les compensations importantes accordées aux investisseurs par les tribunaux arbitraux

a. Des condamnations importantes pour les pays en développement (ou anciennement en transition) mais dont l’exécution est incertaine

i. Des compensations importantes

ii. Une exécution incertaine

b. Des conséquences bien plus limitées pour les pays développés

i. Le cas de l’ALENA

ii. L’argument du « gel réglementaire »

II. LES DÉRIVES DU MÉCANISME DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS À L’ORIGINE D’UN LARGE DÉBAT EN EUROPE

A. UN DÉBAT EUROPÉEN QUI A PRIS UNE DIMENSION POLITIQUE

1. Les termes du débat

a. Une discrimination inutile au profit des investisseurs étrangers ayant les moyens d’assumer le coût d’un arbitrage

b. Une atteinte au droit à réguler des États

c. Un mécanisme qui dysfonctionne

i. La partialité des arbitres

ii. Le manque de transparence

iii. La longueur des procédures

iv. Les risques de contradictions entre les sentences

v. Le « treaty shopping »

2. Des débats sur le RDIE d’une intensité différente selon les pays et les époques

a. Aux États-Unis, au Canada et en Australie

b. Dans l’Union européenne

B. LA QUESTION DU RDIE ENTRE PAYS DÉVELOPPÉS : L’EXEMPLE DU PARTENARIAT TRANSATLANTIQUE DE COMMERCE ET D’INVESTISSEMENT (PTCI)

1. La problématique de l’invocabilité d’un traité dans l’ordre juridique interne des États

a. En France, les traités ne sont invocables qu’à la condition d’avoir un effet direct reconnu par le juge

b. Aux États-Unis, l’effet direct des traités est soumis à l’appréciation des autorités politiques

2. La nécessité de garantir un règlement efficace, dépolitisé et impartial des différends

a. Le cas de l’Union européenne : les TBI en vigueur entre les États-membres sont largement mis en œuvre par les investisseurs européens

b. Le cas des États-Unis : une justice coûteuse et largement politisée

3. La bataille des futures normes internationales en matière de protection des investissements

C. LES RISQUES QUE REPRÉSENTE LE RDIE

1. Les risques que peut représenter le RDIE pour les investisseurs

a. Les investisseurs n’utilisent le RDIE qu’en ultime recours compte tenu de ses inconvénients

b. La qualité de la justice française limite les risques, pour notre pays, d’être poursuivi dans le cadre d’un RDIE 9

2. Des risques que les États ont la faculté de prévenir

a. Le RDIE n’est qu’un mécanisme de règlement des différends auquel les États donnent la forme qu’ils veulent

b. Les différents moyens à la disposition des États

i. L’éthique des arbitres et la prévention des conflits d’intérêt

ii. La stricte délimitation des droits des investisseurs

iii. Les exemptions et les exceptions

iv. Les règles procédurales

III. SI L’AECG DANS SA VERSION INITIALE ET LE PTCI PRESENTENT DEUX VOIES POSSIBLES D’AMELIORATION DU MÉCANISME DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS, SEULE UNE JURIDICTION INTERNATIONALE EST SUSCEPTIBLE DE PERMETTRE UN RÈGLEMENT EFFICACE ET LEGITIME DES DIFFÉRENDS ENTRE LES INVESTISSEURS ET LES ÉTATS

A. DEUX VOIES DIFFÉRENTES D’AMÉLIORATION DU RDIE

1. Des RDIE sommaires, dépassés et risqués dans les TBI européens et français

2. L’amélioration du mécanisme arbitral dans la version initiale de l’AECG

a. La substance du traité protège le droit à réguler des États en contraignant fortement le pouvoir d’interprétation des arbitres

i. Le droit des États à réguler

ii. L’investissement, l’investisseur et ses droits sont précisément définis

iii. La présence d’exceptions

b. Les garanties procédurales

i. L’éthique des arbitres

ii. La transparence

iii. Les clauses anti-abus

3. La proposition de la Commission européenne de créer une juridiction bilatérale dans le PTCI

a. La proposition européenne de créer une Cour permanente dans le cadre du PTCI constitue un changement de paradigme

i. La proposition française conservait les tribunaux arbitraux en les soumettant à une juridiction d’appel

ii. La Commission européenne propose un système juridictionnel à double niveau se substituant totalement aux tribunaux arbitraux

B. DEUX VOIES QUI, MALGRÉ DES AVANCÉES CERTAINES, RESTENT INSATISFAISANTES MAIS POUR DES RAISONS DIFFÉRENTES

1. Toutes les améliorations apportées aux tribunaux d’arbitrage n’ont pas supprimé son défaut majeur : la présomption d’illégitimité

a. La présomption d’illégitimité du système arbitral

b. Les tribunaux arbitraux ont disparu au profit de l’ICS dans la version finale de l’AECG

2. Les risques de la création d’une cour bilatérale dans le PTCI (et, désormais, dans l’AECG)

a. Les incertitudes juridiques de l’ICS

b. La position des États-Unis sur l’ICS

c. Les conséquences positives pour les États de l’ICS par rapport à un tribunal arbitral ne doivent pas être surestimées

i. Les avantages supposés de l’ICS sont incertains

ii. Les améliorations encore possibles de l’ICS

3. La création d’une cour multilatérale est le seul moyen permettant un règlement légitime et efficace des différends entre les États et les investisseurs

TRAVAUX DE LA COMMISSION

ANNEXE : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR LA RAPPORTEURE