Texte intégral
Introduction
On se plaît à opposer Internet à l'Etat .
L'un serait convivial, libre et mondial, l'autre serait régalien et enfermé dans des frontières territoriales.
L'opposition est commode mais sa portée exacte mérite d'être précisée et nuancée.
Il convient d'abord de souligner que les nouvelles technologies de l'information suscitent ce que Dieudonné Mandelkern appelle la revendication d'une démocratie numérique.
Cette revendication porte sur un large accès aux donnés publiques ainsi que sur une exigence de réactivité et de rapidité s'imposant aux administrations.
En cela Internet constitue un des leviers les plus efficaces de la réforme de l'Etat et des administrations. A ce titre, il est sans doute un atout pour l'Etat.
Mais au-delà, en tant que représentante de Madame la garde des sceaux et directrice des affaires civiles et du sceau, je voudrais m'attacher à vous exposer dans quelles conditions l'Internet est source de responsabilités particulières pour l'Etat, et notamment pour le ministère du droit qu'est le ministère de la justice, dans l'élaboration du cadre juridique de la société de l'information.
Internet est en effet pour nos sociétés l'un des phénomènes majeurs de ces 10 dernières années. Par ses pouvoirs de mémorisation, de multiplication des échanges, de mise en relation des activités humaines il est un facteur de croissance économique. Il est aussi un outil de développement des échanges intellectuels et culturels, un instrument devant servir la diversité culturelle.
Adulé par les uns, redouté par les autres, le réseau des réseaux est vecteur de liberté mais peut être également un instrument d'oppression générateur de nouvelles inégalités et d'insécurité. La société de l'information, dans sa globalité et son approche planétaire des phénomènes, porte en effet les mêmes dangers que les autres activités humaines, dont toutefois elle peut décupler les effets
Dès lors, confronté à ces aspects contradictoires l'Etat se trouve-t-il investi d'une double mission.
La première est de favoriser le développement d'internet et des nouvelles technologies de l'information. Ceci suppose un cadre juridique offrant toutes les garanties de sécurité juridiques, faisant d'Internet et plus généralement des nouvelles technologies un support interactif ouvert aux particuliers, aux entreprises et aux professionnels et permettant la conclusion d'actes ayant des effets juridiques.
La seconde mission est de garantir les droits et libertés, le développement des nouvelles technologies ne devant en aucun cas se traduire par un recul dans les droits et garanties.
C'est cet équilibre entre les exigences, en apparence contradictoires, du développement d'Internet, de la sécurité juridique et de la protection des droits et libertés, que le ministère de la justice a la charge d'assurer.
Les juristes n'ont pas à cet égard une tâche facile.
Le droit doit ici avancer à la même vitesse que la technique ; il doit parfois même l'anticiper.
Or pour procéder à cette anticipation, le juriste n'a guère de repère. Le droit comparé, et notamment la connaissance des droits issus des pays les plus avancés en la matière, comme par exemple les Etats - Unis ou le Canada, offrent moins d'informations qu'il n'y parait. La France même est dans certains domaines en avance du point de vue du droit .
Mais surtout l'anticipation suppose la discussion entre le juriste et le technicien. Cette exigence n'est pas nouvelle ; le droit n'est pas le monde de l'éther et suppose, pour son élaboration, la connaissance des techniques sur lesquelles il s'applique. Mais en l'espèce, il faut éviter que deux mondes numériques coexistent,
celui des techniciens, caractérisé par la rapidité des évolutions et des puissances des machines,
celui, un plus théorique et décalé, des juristes qui perdrait petit à petit contact avec le premier.
I- Etablir un cadre juridique favorable au développement des nouvelles technologies de l'information s'avère donc la première mission de l'Etat.
A- Dans ce cadre s'inscrit la permanence des grands principes
Le Conseil d'Etat dans son rapport de 1998 constatait "qu'il n'existe pas et qu'il n'est nul besoin d'un droit spécifique de l'internet et des réseaux : ceux-ci sont des espaces dans lesquels tout type d'activité peut être pratiqué et toutes les règles régissant un domaine particulier (publicité, fiscalité, propriété intellectuelle...) ont vocation à s'appliquer".
Certes la technique change mais les règles juridiques qui constituent le fondement même de notre société, subsistent qu'elles relèvent du droit constitutionnel, du droit civil, du droit public ou du droit pénal. Les bouleversements techniques, voire ce que certains appellent la "révolution numérique" ne vont pas jusqu'à remettre en cause, par exemple, les principes du droit de la responsabilité ou ceux du droit des contrats, qui repose sur le consentement des parties.
Ainsi la récente loi du 13 mars 2000 sur la signature électronique, dont la Chancellerie rédige actuellement les décrets d'application, vise à traduire dans le monde virtuel la question de la preuve du consentement. La signature électronique comme la signature sur support papier doit remplir un double rôle : identifier le signataire de l'acte et manifester son consentement au contenu de l'acte. Cela suppose seulement d'assortir le dispositif d'un arsenal technique et juridique dit de certification permettant à la signature électronique de présenter autant, voire davantage de garanties que la signature écrite.
A cet égard, il convient de souligner que les travaux sur la signature électronique loin de remettre en cause les principes applicables au recueil du consentement des parties dans le droit des contrats ont, au contraire permis un approfondissement de la réflexion sur ces points. Si la jurisprudence et la doctrine s'étaient beaucoup intéressés aux effets qui s'attachent à la signature, la notion même de signature n'avait pas fait l'objet de développements fournis. Le code civil en donne dorénavant la définition.
De la même façon, notre droit de la responsabilité ne devrait pas être profondément bouleversé. Je songe notamment à la question de la responsabilité des acteurs d'internet. Ce dernier ne doit pas être une zone de non droit . Mais à l'inverse les règles de responsabilité ne doivent pas constituer une barrière aussi inopportune qu'inefficace au développement sur notre territoire d'Internet.
Ce point d'équilibre suppose une recherche sur le rôle exact joué par chacun des acteurs dans l'édition et la communication des contenus. Mais cette recherche, comme l'a d'ailleurs montré la récente décision du Conseil constitutionnel sur ce qu'il est convenu d'appeler "l'amendement Bloche",doit se situer à l'intérieur des grands principes de notre droit civil et de notre droit pénal.
En réalité les vrais difficultés ne résultent ni de la nécessaire préservation des grandes catégories de notre droit, ni des exigences d'adaptation. Elles proviennent du fait que nos catégories juridiques les mieux établies font l'objet d'une nouvelle appréhension dès lors qu'elles sont placées dans le monde numérique qui transcende les frontières et les Etats.
La dimension internationale du réseau induit en effet une concurrence des systèmes juridiques, (les entreprises cherchent les conditions économiques les plus avantageuses, le vendeur choisit la réglementation la plus favorable).
Cette confrontation est fructueuse pour l'évolution et le progrès du droit mais elle ne doit pas conduire à la domination d'un système juridique sur un autre. A cet égard, les directives communautaires, que ce soit dans le domaine de la signature ou celui du commerce électroniques, constituent des instruments adaptés d'harmonisation. Elles permettent la discussion et la comparaison des points de vue et des dispositifs législatifs tout en constituant, une fois signée, un acte qui, sur la scène internationale, peut se prévaloir du prestige et de l'influence de l'Union européenne.
B) La permanence des grands principes n'exclut pas l'adaptation du droit
Si les grands principes juridiques subsistent, la permanence du droit ne doit pas être confondue avec l'immobilisme. A l'évidence notre droit doit être adapté.
J'illustrerai mon propos par deux exemples, l'un tenant au formalisme des contrats, l'autre tenant à l'environnement institutionnel d'Internet .
1) Favoriser les nouvelles technologies suppose que soit facilitée la dématérialisation des actes juridiques et notamment des contrats, étant précisé que cette dématérialisation va au-delà de la seule signature et concerne l'ensemble de l'acte.
La solution la plus simple serait de poser l'équivalence entre la forme écrite et le support numérique. La loi sur la preuve a déjà posé cette équivalence pour la signature électronique. Cette démarche ne doit pas être remise en cause dans son principe, mais elle doit tenir compte du formalisme de certains contrats, justifié par la protection de l'une des parties notamment lorsqu'il existe un risque d'inégalité de fait. Je pense en particulier aux mentions manuscrites obligatoires pour certains contrats ou encore à l'exigence de la présence physique des deux parties dans certains actes.
Le développement de la forme numérique ne peut se traduire par un recul des droits et protections ou de la sécurité juridique. Aussi convient-il de trouver des formalités adaptées au monde numérique qui assurent des protections équivalentes.
C'est un exercice difficile mais nécessaire auquel nous convie d'ailleurs l'article 9 de la directive sur le commerce électronique.
Précisons à cet égard que notre droit est déjà allé très loin puisqu'il prévoit le principe de la dématérialisation des actes authentiques dont la mise en oeuvre devra être assortie de garanties juridiques équivalentes. Elles font l'objet de la réflexion d'un groupe de travail de la Mission recherche et justice auquel participe la Chancellerie.
2) S'agissant de l'environnement institutionnel d'Internet il faut également inventer de nouvelles formes de régulation.
Le développement d'internet s'est accompagné de celui d'un discours sur l'autorégulation présentée comme une alternative plus souple, plus adaptée aux réalités du réseau, voire plus démocratique que la régulation publique.
De la pratique sont nés des modes de régulation originaux qui mettent à contribution tant le civisme des utilisateurs du réseau que le sens des responsabilités d'acteurs privés, conscients que leurs intérêts commerciaux à long terme exigent la construction d'une relation de confiance avec leur client.
C'est ainsi que l'on recense des régulations de plusieurs types : celle des fondateurs de l'internet, empreinte d'un esprit communautaire, celle exercée par les mécanismes du marché (les usages , les contrats proposés par les fournisseurs de services à leur client, les code de bonne conduite toutefois dépourvus de force contraignante), celle des associations d'internautes qui développent un rôle d'expertise, de médiation, de veille, sans oublier les internautes eux-mêmes qui commencent à mettre en place des outils permettant de maîtriser l'usage de la toile.
Mais à mesure que l'internet se développe, que ses conséquences sur la vie économique et sociale s'amplifient, que les utilisateurs se diversifient, chacun a conscience que ces modes de régulation ne sont plus à la hauteur des enjeux de pouvoir ainsi créés.
C'est ce qu'à mis en évidence de manière remarquable le rapport de Christian Paul qui souligne la nécessité de mettre des mécanismes de corégulation et propose la création d'une structure ouverte et souple, espace de rencontre entre la régulation publique et l'autorégulation, entre les acteurs économiques et les utilisateurs du réseau.
II - En tout état de cause, la création d'un tel espace ne dispensera pas l'Etat de s'acquitter de sa seconde mission : protéger et développer les droits et libertés.
Le développement d'internet confronte les libertés publiques à de nouveaux défis en raison de sa capacité à faire voyager des contenus illicites ou qui portent atteinte aux droits des tiers.
1) Tout d'abord, en facilitant la transmission instantanée d'informations de toute nature, ces technologies facilitent involontairement l'essor de la criminalité de haute technologie transfrontière dite cyber criminalité.
Elles permettent de commettre des actes illicites de manière peu risquée, voire anonyme comme la fraude aux facturations, l'accès sans autorisation aux communications privées ou l'atteinte à l'intégrité des réseaux.
Elles permettent aussi les menaces, les extorsions de fonds, la diffusion de messages racistes ou xénophobes et, avec la cryptologie, favorisent le trafic de stupéfiants ou le blanchiment de l'argent sale.
Elles deviennent le vecteur privilégié de la criminalité organisée.
Dès lors, quelle que puisse être la pertinence des réponses nationales face à cette menace diffuse, toute tentative de lutte, qui ne prendrait pas en compte la dimension internationale et les avancées technologiques, serait vouée à l'échec.
Le droit pénal, qui dans chacun de nos Etats traduit les valeurs fondatrices de nos sociétés, ne doit pas freiner la recherche d'une plus grande efficacité et d'une coopération bien comprise entre les Etats auxquels il revient de mettre en place des instruments de coopération plus efficaces : c'est ce qu'ils se sont efforcés de faire en adoptant en 1997 à la conférence de Washington un plan d'action portant sur l'adaptation des législations nationales et des mécanismes d'entraide et le renforcement des capacités techniques des forces de répression.
2) Mais si la sécurisation des flux d'informations doit permettre de protéger les individus dans leur personne et dans leurs biens, pour autant il importe de veiller à ce que la possibilité technique de croiser, d'interconnecter des données, de créer des profils de comportements prévisibles, n'en vienne à porter atteinte aux droits des individus.
Les questions de fichiers, de protection des données et de respect de la vie privée sont un souci récurrent des sociétés démocratiques. Dans ce domaine, la France a, par la loi du 6 janvier 1978, montré la voie, par une prise de conscience précoce des dangers potentiels de l'informatique administrative.
Mais la problématique a maintenant changé puisque ce sont des fichiers constitués à des fins commerciales qui sont actuellement les plus attentatoires aux libertés et à la vie privée.
Faut-il rappeler que les cookies facilitent la reconnaissance de l'internaute à travers l'identification à l'entrée des sites, l'enregistrement et l'archivage de ses connexions ; qu'ils sont en définitive de remarquables instruments de prospection commerciale et donc de traçage et de traitement d'un ensemble d'informations sur une personne donnée? Faut-il préciser que ces informations n'ont plus seulement pour support le texte mais aussi des données numérisées portant sur la voix, l'image ou d'autres identifiants biologiques, tels que les empreintes génétiques ?
L'évolution des techniques et des pratiques conduit donc à une adaptation de notre législation, s'inscrivant dans le cadre de la transposition de la directive du 24 octobre 1995, tout en renforçant les principes fondamentaux posés par le législateur de 1978.
Actuellement soumis à l'examen de la Commission nationale consultative des droits de l'homme et de la CNIL, ce projet de transposition sera présenté au Parlement dans les prochains mois :
Il étend l'obligation d'information incombant aux responsables de traitements à l'ensemble des situations dans lesquelles des données sont traitées, quand bien même celles-ci n'ont pas été recueillies directement auprès des personnes concernées.
Il confère un caractère discrétionnaire au droit d'opposition des personnes lorsque le traitement de leurs données à caractère personnel est effectuée à des fins de prospection ou d'information publicitaires.
Il simplifie les formalités préalables de mise en oeuvre des traitements de données à caractère personnel les plus banales en distinguant les contrôles préalables effectués par la CNIL, de la simple obligation de déclaration auprès de celle-ci.
Il prévoit une augmentation substantielle des contrôles a posteriori, assortie de pouvoirs d'investigation, d'injonction et de sanction renforcés.
Il confie enfin à la CNIL un rôle incitatif vis à vis des procédures d'autorégulation auprès des acteurs du réseau en particulier par un concours à l'élaboration de codes de déontologie de la délivrance de labels, de logiciels et autres procédures techniques permettant d'assurer la protection des droits des personnes.
3) Je voudrais enfin brièvement évoquer la question de la protection des oeuvres collectives et l'adaptation du régime des ventes en ligne, questions qui doivent être traitées en partenariat avec les acteurs de l'internet.
* S'agissant de la protection des oeuvres, le code de la propriété intellectuelle ne prévoit aucune disposition spécifique à la diffusion d'oeuvres sur Internet. Or la facilité d'accès aux oeuvres et de copie constitue un problème préoccupant du fait de la contrefaçon qui est ainsi facilitée.
C'est pourquoi le cadre réglementaire pour la société de l'information s'est, au cours des dernières années, enrichi de directives importantes : directive sur la protection juridique des programmes d'ordinateur, sur le droit de location et de prêt, sur la coordination de certaines règles du droit d'auteur et du droit voisin applicables à la radiodiffusion par satellite et la retransmission par câble, directive sur la protection juridique de bases de données.
Au début de l'année 1998, la Commission européenne a proposé un projet de directive relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.
Ce projet fait suite au livre vert de la commission. Il tend, . d'une part, à favoriser la sécurité juridique de la circulation d'oeuvres et d'objets protégés dans les réseaux numériques, . . d'autre part, à mettre le droit communautaire en conformité avec les obligations découlant des deux traités adoptés en 1996 par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI).
* S'agissant du commerce électronique, rappelons qu'il permet de mettre en relation directe le vendeur et le consommateur final, ce dernier pouvant accéder à une offre diversifiée de services au plan mondial.
S'il en résulte comme le souligne Christian Paul une grande liberté, un sentiment d'insécurité se développe aussi, lié au manque d'information sur l'identité, sur la preuve de l'existence de l'entreprise, sur la loi applicable en cas de différend, sur les caractéristiques du bien ou du service, la valeur juridique des engagements.
La spécificité des technologies de l'information impose donc avec évidence que des aménagements soient apportés au régime de la protection du droit des consommateurs et de la protection des oeuvres collectives. Plusieurs initiatives ont d'ailleurs été prises ou sont en voie de l'être à cette fin.
Il y a quelques semaines la faculté de procéder sur Internet à des ventes aux enchères publiques des oeuvres d'art a été introduite par la loi dite des commissaires priseurs ; elle révolutionne ce marché en l'entourant de solides garanties.
Depuis quelques mois des initiatives sont menées au plan communautaire, afin de développer des mécanismes souples et efficaces de prévention et de résolution des conflits entre les différentes parties aux transactions électroniques. A cet égard le développement de l'internet, conduit désormais à s'interroger sur l'adaptation non seulement des règles de fond mais aussi des dispositions touchant à la procédure et aux modes de règlement des litiges.
Enfin la loi de la société de l'information dont le préparation vient d'être engagée, à laquelle participe plusieurs ministères devrait étendre les dispositifs de sécurisation et de garanties à un certain nombre d'autres domaines.
Voilà Mesdames et Messieurs un aperçu des difficultés mais également des perspectives apportées par Internet telles qu'elles se posent au Ministère du droit et plus particulièrement à la Direction des affaires civiles et du Sceau.
Internet doit être pour tous un espace de liberté et de sécurité, un terrain d'expression libre mais responsable.
Nous devons aujourd'hui conjuguer nos efforts pour construire une société de l'information harmonieuse, respectueuse de nos valeurs de liberté et d'égalité et répondant aux attentes des hommes et femmes de notre pays.
Au nom de Madame le Garde des Sceaux, je me dois de saluer à cet égard vos débats qui à n'en pas douter y contribueront largement.
(source http://www.sig.premier-ministre.gouv.fr, le 11 octobre 2000)
On se plaît à opposer Internet à l'Etat .
L'un serait convivial, libre et mondial, l'autre serait régalien et enfermé dans des frontières territoriales.
L'opposition est commode mais sa portée exacte mérite d'être précisée et nuancée.
Il convient d'abord de souligner que les nouvelles technologies de l'information suscitent ce que Dieudonné Mandelkern appelle la revendication d'une démocratie numérique.
Cette revendication porte sur un large accès aux donnés publiques ainsi que sur une exigence de réactivité et de rapidité s'imposant aux administrations.
En cela Internet constitue un des leviers les plus efficaces de la réforme de l'Etat et des administrations. A ce titre, il est sans doute un atout pour l'Etat.
Mais au-delà, en tant que représentante de Madame la garde des sceaux et directrice des affaires civiles et du sceau, je voudrais m'attacher à vous exposer dans quelles conditions l'Internet est source de responsabilités particulières pour l'Etat, et notamment pour le ministère du droit qu'est le ministère de la justice, dans l'élaboration du cadre juridique de la société de l'information.
Internet est en effet pour nos sociétés l'un des phénomènes majeurs de ces 10 dernières années. Par ses pouvoirs de mémorisation, de multiplication des échanges, de mise en relation des activités humaines il est un facteur de croissance économique. Il est aussi un outil de développement des échanges intellectuels et culturels, un instrument devant servir la diversité culturelle.
Adulé par les uns, redouté par les autres, le réseau des réseaux est vecteur de liberté mais peut être également un instrument d'oppression générateur de nouvelles inégalités et d'insécurité. La société de l'information, dans sa globalité et son approche planétaire des phénomènes, porte en effet les mêmes dangers que les autres activités humaines, dont toutefois elle peut décupler les effets
Dès lors, confronté à ces aspects contradictoires l'Etat se trouve-t-il investi d'une double mission.
La première est de favoriser le développement d'internet et des nouvelles technologies de l'information. Ceci suppose un cadre juridique offrant toutes les garanties de sécurité juridiques, faisant d'Internet et plus généralement des nouvelles technologies un support interactif ouvert aux particuliers, aux entreprises et aux professionnels et permettant la conclusion d'actes ayant des effets juridiques.
La seconde mission est de garantir les droits et libertés, le développement des nouvelles technologies ne devant en aucun cas se traduire par un recul dans les droits et garanties.
C'est cet équilibre entre les exigences, en apparence contradictoires, du développement d'Internet, de la sécurité juridique et de la protection des droits et libertés, que le ministère de la justice a la charge d'assurer.
Les juristes n'ont pas à cet égard une tâche facile.
Le droit doit ici avancer à la même vitesse que la technique ; il doit parfois même l'anticiper.
Or pour procéder à cette anticipation, le juriste n'a guère de repère. Le droit comparé, et notamment la connaissance des droits issus des pays les plus avancés en la matière, comme par exemple les Etats - Unis ou le Canada, offrent moins d'informations qu'il n'y parait. La France même est dans certains domaines en avance du point de vue du droit .
Mais surtout l'anticipation suppose la discussion entre le juriste et le technicien. Cette exigence n'est pas nouvelle ; le droit n'est pas le monde de l'éther et suppose, pour son élaboration, la connaissance des techniques sur lesquelles il s'applique. Mais en l'espèce, il faut éviter que deux mondes numériques coexistent,
celui des techniciens, caractérisé par la rapidité des évolutions et des puissances des machines,
celui, un plus théorique et décalé, des juristes qui perdrait petit à petit contact avec le premier.
I- Etablir un cadre juridique favorable au développement des nouvelles technologies de l'information s'avère donc la première mission de l'Etat.
A- Dans ce cadre s'inscrit la permanence des grands principes
Le Conseil d'Etat dans son rapport de 1998 constatait "qu'il n'existe pas et qu'il n'est nul besoin d'un droit spécifique de l'internet et des réseaux : ceux-ci sont des espaces dans lesquels tout type d'activité peut être pratiqué et toutes les règles régissant un domaine particulier (publicité, fiscalité, propriété intellectuelle...) ont vocation à s'appliquer".
Certes la technique change mais les règles juridiques qui constituent le fondement même de notre société, subsistent qu'elles relèvent du droit constitutionnel, du droit civil, du droit public ou du droit pénal. Les bouleversements techniques, voire ce que certains appellent la "révolution numérique" ne vont pas jusqu'à remettre en cause, par exemple, les principes du droit de la responsabilité ou ceux du droit des contrats, qui repose sur le consentement des parties.
Ainsi la récente loi du 13 mars 2000 sur la signature électronique, dont la Chancellerie rédige actuellement les décrets d'application, vise à traduire dans le monde virtuel la question de la preuve du consentement. La signature électronique comme la signature sur support papier doit remplir un double rôle : identifier le signataire de l'acte et manifester son consentement au contenu de l'acte. Cela suppose seulement d'assortir le dispositif d'un arsenal technique et juridique dit de certification permettant à la signature électronique de présenter autant, voire davantage de garanties que la signature écrite.
A cet égard, il convient de souligner que les travaux sur la signature électronique loin de remettre en cause les principes applicables au recueil du consentement des parties dans le droit des contrats ont, au contraire permis un approfondissement de la réflexion sur ces points. Si la jurisprudence et la doctrine s'étaient beaucoup intéressés aux effets qui s'attachent à la signature, la notion même de signature n'avait pas fait l'objet de développements fournis. Le code civil en donne dorénavant la définition.
De la même façon, notre droit de la responsabilité ne devrait pas être profondément bouleversé. Je songe notamment à la question de la responsabilité des acteurs d'internet. Ce dernier ne doit pas être une zone de non droit . Mais à l'inverse les règles de responsabilité ne doivent pas constituer une barrière aussi inopportune qu'inefficace au développement sur notre territoire d'Internet.
Ce point d'équilibre suppose une recherche sur le rôle exact joué par chacun des acteurs dans l'édition et la communication des contenus. Mais cette recherche, comme l'a d'ailleurs montré la récente décision du Conseil constitutionnel sur ce qu'il est convenu d'appeler "l'amendement Bloche",doit se situer à l'intérieur des grands principes de notre droit civil et de notre droit pénal.
En réalité les vrais difficultés ne résultent ni de la nécessaire préservation des grandes catégories de notre droit, ni des exigences d'adaptation. Elles proviennent du fait que nos catégories juridiques les mieux établies font l'objet d'une nouvelle appréhension dès lors qu'elles sont placées dans le monde numérique qui transcende les frontières et les Etats.
La dimension internationale du réseau induit en effet une concurrence des systèmes juridiques, (les entreprises cherchent les conditions économiques les plus avantageuses, le vendeur choisit la réglementation la plus favorable).
Cette confrontation est fructueuse pour l'évolution et le progrès du droit mais elle ne doit pas conduire à la domination d'un système juridique sur un autre. A cet égard, les directives communautaires, que ce soit dans le domaine de la signature ou celui du commerce électroniques, constituent des instruments adaptés d'harmonisation. Elles permettent la discussion et la comparaison des points de vue et des dispositifs législatifs tout en constituant, une fois signée, un acte qui, sur la scène internationale, peut se prévaloir du prestige et de l'influence de l'Union européenne.
B) La permanence des grands principes n'exclut pas l'adaptation du droit
Si les grands principes juridiques subsistent, la permanence du droit ne doit pas être confondue avec l'immobilisme. A l'évidence notre droit doit être adapté.
J'illustrerai mon propos par deux exemples, l'un tenant au formalisme des contrats, l'autre tenant à l'environnement institutionnel d'Internet .
1) Favoriser les nouvelles technologies suppose que soit facilitée la dématérialisation des actes juridiques et notamment des contrats, étant précisé que cette dématérialisation va au-delà de la seule signature et concerne l'ensemble de l'acte.
La solution la plus simple serait de poser l'équivalence entre la forme écrite et le support numérique. La loi sur la preuve a déjà posé cette équivalence pour la signature électronique. Cette démarche ne doit pas être remise en cause dans son principe, mais elle doit tenir compte du formalisme de certains contrats, justifié par la protection de l'une des parties notamment lorsqu'il existe un risque d'inégalité de fait. Je pense en particulier aux mentions manuscrites obligatoires pour certains contrats ou encore à l'exigence de la présence physique des deux parties dans certains actes.
Le développement de la forme numérique ne peut se traduire par un recul des droits et protections ou de la sécurité juridique. Aussi convient-il de trouver des formalités adaptées au monde numérique qui assurent des protections équivalentes.
C'est un exercice difficile mais nécessaire auquel nous convie d'ailleurs l'article 9 de la directive sur le commerce électronique.
Précisons à cet égard que notre droit est déjà allé très loin puisqu'il prévoit le principe de la dématérialisation des actes authentiques dont la mise en oeuvre devra être assortie de garanties juridiques équivalentes. Elles font l'objet de la réflexion d'un groupe de travail de la Mission recherche et justice auquel participe la Chancellerie.
2) S'agissant de l'environnement institutionnel d'Internet il faut également inventer de nouvelles formes de régulation.
Le développement d'internet s'est accompagné de celui d'un discours sur l'autorégulation présentée comme une alternative plus souple, plus adaptée aux réalités du réseau, voire plus démocratique que la régulation publique.
De la pratique sont nés des modes de régulation originaux qui mettent à contribution tant le civisme des utilisateurs du réseau que le sens des responsabilités d'acteurs privés, conscients que leurs intérêts commerciaux à long terme exigent la construction d'une relation de confiance avec leur client.
C'est ainsi que l'on recense des régulations de plusieurs types : celle des fondateurs de l'internet, empreinte d'un esprit communautaire, celle exercée par les mécanismes du marché (les usages , les contrats proposés par les fournisseurs de services à leur client, les code de bonne conduite toutefois dépourvus de force contraignante), celle des associations d'internautes qui développent un rôle d'expertise, de médiation, de veille, sans oublier les internautes eux-mêmes qui commencent à mettre en place des outils permettant de maîtriser l'usage de la toile.
Mais à mesure que l'internet se développe, que ses conséquences sur la vie économique et sociale s'amplifient, que les utilisateurs se diversifient, chacun a conscience que ces modes de régulation ne sont plus à la hauteur des enjeux de pouvoir ainsi créés.
C'est ce qu'à mis en évidence de manière remarquable le rapport de Christian Paul qui souligne la nécessité de mettre des mécanismes de corégulation et propose la création d'une structure ouverte et souple, espace de rencontre entre la régulation publique et l'autorégulation, entre les acteurs économiques et les utilisateurs du réseau.
II - En tout état de cause, la création d'un tel espace ne dispensera pas l'Etat de s'acquitter de sa seconde mission : protéger et développer les droits et libertés.
Le développement d'internet confronte les libertés publiques à de nouveaux défis en raison de sa capacité à faire voyager des contenus illicites ou qui portent atteinte aux droits des tiers.
1) Tout d'abord, en facilitant la transmission instantanée d'informations de toute nature, ces technologies facilitent involontairement l'essor de la criminalité de haute technologie transfrontière dite cyber criminalité.
Elles permettent de commettre des actes illicites de manière peu risquée, voire anonyme comme la fraude aux facturations, l'accès sans autorisation aux communications privées ou l'atteinte à l'intégrité des réseaux.
Elles permettent aussi les menaces, les extorsions de fonds, la diffusion de messages racistes ou xénophobes et, avec la cryptologie, favorisent le trafic de stupéfiants ou le blanchiment de l'argent sale.
Elles deviennent le vecteur privilégié de la criminalité organisée.
Dès lors, quelle que puisse être la pertinence des réponses nationales face à cette menace diffuse, toute tentative de lutte, qui ne prendrait pas en compte la dimension internationale et les avancées technologiques, serait vouée à l'échec.
Le droit pénal, qui dans chacun de nos Etats traduit les valeurs fondatrices de nos sociétés, ne doit pas freiner la recherche d'une plus grande efficacité et d'une coopération bien comprise entre les Etats auxquels il revient de mettre en place des instruments de coopération plus efficaces : c'est ce qu'ils se sont efforcés de faire en adoptant en 1997 à la conférence de Washington un plan d'action portant sur l'adaptation des législations nationales et des mécanismes d'entraide et le renforcement des capacités techniques des forces de répression.
2) Mais si la sécurisation des flux d'informations doit permettre de protéger les individus dans leur personne et dans leurs biens, pour autant il importe de veiller à ce que la possibilité technique de croiser, d'interconnecter des données, de créer des profils de comportements prévisibles, n'en vienne à porter atteinte aux droits des individus.
Les questions de fichiers, de protection des données et de respect de la vie privée sont un souci récurrent des sociétés démocratiques. Dans ce domaine, la France a, par la loi du 6 janvier 1978, montré la voie, par une prise de conscience précoce des dangers potentiels de l'informatique administrative.
Mais la problématique a maintenant changé puisque ce sont des fichiers constitués à des fins commerciales qui sont actuellement les plus attentatoires aux libertés et à la vie privée.
Faut-il rappeler que les cookies facilitent la reconnaissance de l'internaute à travers l'identification à l'entrée des sites, l'enregistrement et l'archivage de ses connexions ; qu'ils sont en définitive de remarquables instruments de prospection commerciale et donc de traçage et de traitement d'un ensemble d'informations sur une personne donnée? Faut-il préciser que ces informations n'ont plus seulement pour support le texte mais aussi des données numérisées portant sur la voix, l'image ou d'autres identifiants biologiques, tels que les empreintes génétiques ?
L'évolution des techniques et des pratiques conduit donc à une adaptation de notre législation, s'inscrivant dans le cadre de la transposition de la directive du 24 octobre 1995, tout en renforçant les principes fondamentaux posés par le législateur de 1978.
Actuellement soumis à l'examen de la Commission nationale consultative des droits de l'homme et de la CNIL, ce projet de transposition sera présenté au Parlement dans les prochains mois :
Il étend l'obligation d'information incombant aux responsables de traitements à l'ensemble des situations dans lesquelles des données sont traitées, quand bien même celles-ci n'ont pas été recueillies directement auprès des personnes concernées.
Il confère un caractère discrétionnaire au droit d'opposition des personnes lorsque le traitement de leurs données à caractère personnel est effectuée à des fins de prospection ou d'information publicitaires.
Il simplifie les formalités préalables de mise en oeuvre des traitements de données à caractère personnel les plus banales en distinguant les contrôles préalables effectués par la CNIL, de la simple obligation de déclaration auprès de celle-ci.
Il prévoit une augmentation substantielle des contrôles a posteriori, assortie de pouvoirs d'investigation, d'injonction et de sanction renforcés.
Il confie enfin à la CNIL un rôle incitatif vis à vis des procédures d'autorégulation auprès des acteurs du réseau en particulier par un concours à l'élaboration de codes de déontologie de la délivrance de labels, de logiciels et autres procédures techniques permettant d'assurer la protection des droits des personnes.
3) Je voudrais enfin brièvement évoquer la question de la protection des oeuvres collectives et l'adaptation du régime des ventes en ligne, questions qui doivent être traitées en partenariat avec les acteurs de l'internet.
* S'agissant de la protection des oeuvres, le code de la propriété intellectuelle ne prévoit aucune disposition spécifique à la diffusion d'oeuvres sur Internet. Or la facilité d'accès aux oeuvres et de copie constitue un problème préoccupant du fait de la contrefaçon qui est ainsi facilitée.
C'est pourquoi le cadre réglementaire pour la société de l'information s'est, au cours des dernières années, enrichi de directives importantes : directive sur la protection juridique des programmes d'ordinateur, sur le droit de location et de prêt, sur la coordination de certaines règles du droit d'auteur et du droit voisin applicables à la radiodiffusion par satellite et la retransmission par câble, directive sur la protection juridique de bases de données.
Au début de l'année 1998, la Commission européenne a proposé un projet de directive relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.
Ce projet fait suite au livre vert de la commission. Il tend, . d'une part, à favoriser la sécurité juridique de la circulation d'oeuvres et d'objets protégés dans les réseaux numériques, . . d'autre part, à mettre le droit communautaire en conformité avec les obligations découlant des deux traités adoptés en 1996 par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI).
* S'agissant du commerce électronique, rappelons qu'il permet de mettre en relation directe le vendeur et le consommateur final, ce dernier pouvant accéder à une offre diversifiée de services au plan mondial.
S'il en résulte comme le souligne Christian Paul une grande liberté, un sentiment d'insécurité se développe aussi, lié au manque d'information sur l'identité, sur la preuve de l'existence de l'entreprise, sur la loi applicable en cas de différend, sur les caractéristiques du bien ou du service, la valeur juridique des engagements.
La spécificité des technologies de l'information impose donc avec évidence que des aménagements soient apportés au régime de la protection du droit des consommateurs et de la protection des oeuvres collectives. Plusieurs initiatives ont d'ailleurs été prises ou sont en voie de l'être à cette fin.
Il y a quelques semaines la faculté de procéder sur Internet à des ventes aux enchères publiques des oeuvres d'art a été introduite par la loi dite des commissaires priseurs ; elle révolutionne ce marché en l'entourant de solides garanties.
Depuis quelques mois des initiatives sont menées au plan communautaire, afin de développer des mécanismes souples et efficaces de prévention et de résolution des conflits entre les différentes parties aux transactions électroniques. A cet égard le développement de l'internet, conduit désormais à s'interroger sur l'adaptation non seulement des règles de fond mais aussi des dispositions touchant à la procédure et aux modes de règlement des litiges.
Enfin la loi de la société de l'information dont le préparation vient d'être engagée, à laquelle participe plusieurs ministères devrait étendre les dispositifs de sécurisation et de garanties à un certain nombre d'autres domaines.
Voilà Mesdames et Messieurs un aperçu des difficultés mais également des perspectives apportées par Internet telles qu'elles se posent au Ministère du droit et plus particulièrement à la Direction des affaires civiles et du Sceau.
Internet doit être pour tous un espace de liberté et de sécurité, un terrain d'expression libre mais responsable.
Nous devons aujourd'hui conjuguer nos efforts pour construire une société de l'information harmonieuse, respectueuse de nos valeurs de liberté et d'égalité et répondant aux attentes des hommes et femmes de notre pays.
Au nom de Madame le Garde des Sceaux, je me dois de saluer à cet égard vos débats qui à n'en pas douter y contribueront largement.
(source http://www.sig.premier-ministre.gouv.fr, le 11 octobre 2000)