Sécuriser l'action des autorités publiques dans le respect de la légalité et des principes du droit

Introduction

1re partie : Un risque pénal fortement ressenti par les décideurs publics et qui appelle une réponse adaptée du législateur et de l'autorité administrative

1.1. Des mises en cause pénales perturbantes pour l'activité administrative et source de doutes pour les décideurs publics
1.1.1. Un insécurité pénale accrue ressentie par les décideurs
1.1.1.1. Une forte préoccupation évoquée depuis une trentaine d'années
1.1.1.2. Une inquiétude qui s'étend à de nouveaux types d'infractions
1.1.1.3. Une tendance perçue par l'ensemble des catégories de décideurs publics
1.1.1.4. Un phénomène aux origines diverses
1.1.2. Des mises en cause pénales relativement peu nombreuses mais souvent longues et à l'issue très variable
1.1.2.1. Difficultés et précautions méthodologiques
1.1.2.2. Un phénomène assez limité en valeur absolue
1.1.2.3. Des différences substantielles avec la population générale en ce qui concerne l'origine des poursuites et les suites qui leur sont réservées
1.1.2.4. Des évolutions concernant le nombre de mises en cause et de condamnations plus marquées sur le long-terme et concernant les collectivités territoriales
1.1.2.5. Les tendances constatées en ce qui concerne la nature des infractions commises
1.1.3. Un phénomène déstabilisant pour les décideurs comme pour l'administration
1.1.3.1. Une nécessaire réponse dans l'intérêt public
1.1.3.2. Une nécessaire réponse pour le bon exercice de leurs fonctions par les décideurs publics

1.2. L'intérêt de nouvelles réponses de la part du législateur et de l'employeur public
1.2.1. Des réponses qui n'ont encore été que très partielles
1.2.2. Les difficultés d'une réforme
1.2.3. Des obstacles qui peuvent être surmontés
1.2.3.1. La nécessaire évolution de certaines règles pénales de fond
1.2.3.2. Une approche qui se doit d'être équilibrée
1.2.3.3. Une approche élargie à la procédure pénale, à la prévention et à l'accompagnement

2e partie : Mieux proportionner la réponse pénale à la nature et à la gravité des faits et aux contraintes des autorités publiques

2.1. Une réforme qui doit être mise en œuvre dans le respect du principe d'égalité devant la loi pénale
2.1.1. Un cadre constitutionnel qui permet d'adapter la loi pénale aux contraintes inhérentes aux missions des élus et agents publics
2.1.2. Une exonération de responsabilité pénale insusceptible de s'appliquer à tous les actes des décideurs publics non détachables du service

2.2. Revoir les éléments constitutifs de certaines infractions spécifiques aux élus et aux agents publics
2.2.1 Les principes suivis par la mission
2.2.1.1 Des propositions sous le sceau de l'équilibre entre moralisation et sécurisation des autorités publiques
2.2.1.2 L'orientation générale de la mission : mieux distinguer la légalité et la répression pénale
2.2.2. Au plan de la légalité administrative, mieux cibler l'interdiction des conflits d'intérêts
2.2.2.1. Les modifications déjà opérées au plan de la légalité pour assouplir les contraintes
2.2.2.2. De nouveaux assouplissements du cadre d'intervention des représentants des collectivités territoriales au sein de certains organismes
2.2.2.3. De nouveaux assouplissements du cadre d'intervention des représentants de l'État au sein de certains organismes au titre de leurs activités de tutelle et de contrôle
2.2.3 Au plan pénal, mieux cibler le délit de prise illégale d'intérêts
2.2.3.1. Une infraction aux contours qui interrogent
2.2.3.2. Resserrer les éléments constitutifs de la prise illégale d'intérêts
2.2.4. Revoir les éléments constitutifs du délit de favoritisme
2.2.4.1. Une infraction qui se déduit aujourd'hui de la seule méconnaissance du droit de la commande publique
2.2.4.2. L'opportunité d'une réforme
2.2.4.3. Prévoir un motif d'exonération de responsabilité pénale lorsque l'élu ou l'agent agit uniquement en vue de la réalisation d'un objectif d'intérêt général impérieux
2.2.4.4. Piste de réflexion : faire de l'intention délibérée de favoriser un candidat un élément constitutif du délit

2.3. Mieux sécuriser les décideurs publics qui prennent des risques dans l'action
2.3.1. L'hypothèse d'une réforme de portée générale : une nécessité qui n'apparaît pas
2.3.1.1. La loi "Fauchon - Guigou" 24 ans après : un bilan global satisfaisant en dépit de controverses ponctuelles
2.3.1.2. L'inopportunité d'évolutions de portée générale
2.3.2. Limiter plus strictement les mises en cause pénale à raison d'activités de prévention d'un danger majeur pour l'intégrité des personnes
2.3.2.1. Objet de l'exonération proposée
2.3.2.2. La différence par rapport à l'exonération actuelle sur l'état de nécessité : un champ plus limité mais une protection accrue pour les intéressés
2.3.2.3. Une piste de réflexion complémentaire : limiter la mise en cause pénale en cas de carence à prendre une mesure nécessaire à la prévention d'un danger majeur pour l'intégrité des personnes

2.4. Mieux sécuriser les décideurs publics qui se méprennent sur le droit applicable
2.4.1. L'opportunité d'une réforme de portée générale
2.4.1.1. Etendre le champ d'application du motif d'exonération de responsabilité pénale relatif à l'erreur de droit (article 122-3 du code pénal)
2.4.1.2. Exonérer le décideur en cas d'autorisation donnée par l'autorité légitime (article 122-4 du code pénal)
2.4.2. La possibilité d'une mesure spécifique concernant le droit de dérogation des préfets

2.5. Pas de recommandations spécifiques pour les infractions pénales en matière d'environnement, d'urbanisme et d'atteinte aux libertés publiques

3e partie : Aménager certaines règles de procédure pénale

3.1. Des conditions d'engagement des poursuites pénales à l'encontre des élus et des agents publics qui doivent continuer à relever, pour l'essentiel, du droit commun
3.1.1. Des garanties procédurales spécifiques désormais circonscrites aux militaires
3.1.2. La réintroduction de "verrous" procéduraux : une piste à exclure

3.2. Veiller à la célérité du traitement des procédures pénales engagées contre les décideurs publics
3.2.1. Inciter les procureurs à faire usage de leurs prérogatives en vue d'un prompt traitement des affaires
3.2.2. Renforcer les compétences de la police judiciaire et des unités spécialisées sur les infractions difficiles à caractériser

3.3. Assurer la sérénité des procédures pénales par un dépaysement dans le ressort d'une autre cour d'appel en cas de mise en cause d'un décideur public

3.4. Prévenir la stigmatisation des personnes mises en cause par un recours plus encadré à la mise en examen
3.4.1. Un statut de mis en examen devenu de plus en plus stigmatisant
3.4.2. Un recours toujours excessif à la mise en examen en dépit des évolutions législatives récentes
3.4.2.1. Des évolutions législatives récentes qui privilégient le statut de témoin assisté sur celui de mis en examen
3.4.2.2. Un recours toujours excessif à la mise en examen
3.4.3. Limiter la mise en examen au cas où une mesure coercitive est décidée ou préalablement au renvoi
devant une juridiction de jugement

4e partie : Accompagner et protéger plus efficacement les élus et les agents publics face au "risque pénal"

4.1. Mieux prévenir le "risque pénal"
4.1.1. Cartographier les risques
4.1.2. Développer l'offre de formation
4.1.3. Encourager les décideurs à solliciter l'avis des organismes spécialisés lorsqu'ils identifient un risque pénal
4.1.4. Mettre en place un "droit de tirage" au bénéfice de certaines administrations pour recourir à des avocats
4.1.5. Elargir et rendre plus effective la procédure de demande d'avis à la HATVP sur des questions déontologiques
4.1.6. Diversifier et généraliser le dispositif des référents déontologues
4.1.6.1. Renforcer le dispositif applicable aux fonctionnaires
4.1.6.2. Généraliser et adapter le nouveau dispositif des référents applicable aux élus locaux

4.2. Renforcer l'accompagnement des élus et agents publics mis en cause
4.2.1. Renforcer la protection fonctionnelle
4.2.1.1. Des conditions d'octroi étroitement encadrées par la loi
4.2.1.2. Ne pas remettre en cause le caractère inconditionnel de la protection fonctionnelle
4.2.1.3. Harmoniser les conditions d'octroi de la protection fonctionnelle aux fonctionnaires et aux élus et consacrer son bénéfice en cas d'audition libre
4.2.1.5. Permettre, dans certaines hypothèses, l'octroi de la protection fonctionnelle avant l'engagement des poursuites pénales
4.2.1.6. Autoriser, dans certaines circonstances, l'octroi de la protection fonctionnelle pour certaines infractions qualifiées de manquements à la probité
4.2.1.7. Octroyer la protection fonctionnelle en cas de mise en cause de la responsabilité financière du décideur public ?
4.2.2. Promouvoir la constitution d'archives et en faciliter l'accès aux personnes mises en cause

4.3. Mieux protéger la présomption d'innocence
4.3.1. Les moyens d'action actuels pour protéger la présomption d'innocence
4.3.1.1. Les décideurs publics, victimes régulières d'atteintes à la présomption d'innocence sur les réseaux sociaux
4.3.1.2. Les limites du cadre juridique actuel destiné à protéger la présomption d'innocence
4.3.2. Étendre le champ d'application de l'action en protection de la présomption d'innocence devant le juge civil
4.3.3. Permettre à l'employeur public (État ou collectivité territoriale) d'exercer l'action en protection de la présomption d'innocence

4.4. Mieux informer les autorités de poursuite sur les éléments de contexte des collectivités et des services

5e partie : Les alternatives éventuelles à la voie pénale

5.1. Une option non retenue : l'extension du champ de la responsabilité pénale des personnes morales de droit public

5.2. Une option à examiner ultérieurement en fonction des résultats de la réforme de 2022 : le transfert de la sanction de certaines atteintes à la probité du pénal au financier
5.2.1. La priorité : mettre en œuvre de façon progressive la réforme de 2022 sur la responsabilité financière des décideurs
5.2.2. D'éventuelles réformes qui ne concourraient pas à la sécurisation des décideurs
5.2.3. Une réflexion possible sur un meilleur accompagnement des agents mis en cause

5.3. Les options proposées ou à approfondir
5.3.1. Veiller à l'effectivité de la réponse administrative et disciplinaire
5.3.2. Reconnaître à la HATVP d'un pouvoir de sanction en cas de non-remise d'une déclaration, en lieu et place de l'actuel délit
5.3.3. Orienter les victimes vers la réparation plutôt que vers la punition
5.3.3.1. Une incidence possible sur la pénalisation de la vie publique
5.3.3.2. Orienter les victimes vers la réparation devant le juge civil
5.3.3.3. Renforcer les pouvoirs d'investigation du juge administratif

Conclusion

Annexes

Lettre de mission
Composition de la mission
Liste des personnes auditionnées
Liste des personnes ayant remis des contributions écrites
Liste des propositions
Liste des propositions (tableau tricolonne)
Etude statistique réalisée par la DACG sur les infractions commises par les décideurs publics
Enquête diligentée à la demande de la mission par la DACG auprès de quatre parquets généraux