Texte intégral
Monsieur le Président,
Messieurs les Rapporteurs,
Mesdames et Messieurs les députés,
En mars dernier, lorsque j'ai pris mes fonctions de ministre des Entreprises et du Développement Économique le nombre des défaillances d'entreprises dépassait 6 000 en données brutes mensuelles.
Notre tissu de petites et moyennes entreprises était menacé de déchirure.
C'est donc sous le double effet de l'urgence et de la nécessité que j'ai inscrit la lutte contre ces défaillances parmi les priorités de mon action à la tête de ce nouveau ministère, créé pour être au service des entreprises et des entrepreneurs.
Il fallait d'abord prendre des mesures d'allègement des charges des entreprises pour soulager leur trésorerie : c'est l'objet de la loi de finances rectificative que vous avez adoptée en juin.
Ces mesures d'urgence commencent à produire leurs effets.
Le ralentissement du rythme de progression des dépôts de bilan depuis la fin de l'été en témoigne. Je ne peux que m'en réjouir.
Mais il fallait aussi soigner le mal à sa racine et prendre des mesures à caractère structurel. C'est ce que j'avais indiqué au Premier Ministre lorsque je lui avais présenté le programme de mon ministère. La réforme du droit des entreprises en difficulté y tenait une place majeure.
Nous y voici !
Avant d'en venir au fond de cette réforme, j'aimerais vous dire quelques mots sur la méthode.
Elle est à mes yeux exemplaire.
Certes nous aurions pu, de façon classique, faire élaborer un projet de réforme par nos administrations. Nous avons fait un choix différent faire confiance à l'initiative parlementaire. Le Premier Ministre, très tôt, a bien voulu accepter cette voie que je lui proposais.
Nous pouvons affirmer aujourd'hui que c'est un choix de confiance mérité.
Il fallait faire vite et bien.
Nous avons fait, vous avez fait vite. Six mois pour réformer deux lois de plus de 300 articles, très techniques sur le plan juridique mais en même temps très lourdes d'implications économiques et sociales, c'est un délai très court qui pour certains tenait d'ailleurs de la gageure. Cela ne veut pas dire que nous avons agi dans la précipitation. Tout était déjà connu pour l'essentiel sur le sujet et point n'était besoin de je ne sais quel nouveau et énième groupe de travail administratif qui, à l'issue de longs et ésotériques travaux, aurait rendu un volumineux rapport promis aux oubliettes de la réforme du droit de la faillite.
La procédure a été très ouverte, très contradictoire au sens le plus positif du terme. Toutes les précautions ont été prises pour que tous les intéressés soient entendus ; on ne compte plus les auditions, colloques et autres débats publics, jusque quasiment à la veille de ce débat parlementaire, qui ont permis à chacun d'exprimer son opinion.
La procédure qui a été suivie pour cette réforme est illustratrice d'une nouvelle façon de légiférer. Certains, dans le passé, ont voulu gouverner autrement. Nous avons là une façon de légiférer autrement.
Cette voie parlementaire s'est concrétisée par la proposition de loi déposée par Messieurs les députés Bignon, Houillon, Mazeaud, Philibert, de Roux et Suguenot à laquelle s'ajoute la proposition du Président Barrot. Œuvre de professionnels du droit et d'hommes avertis de la vie des entreprises, enrichis par les amendements du Gouvernement et du Parlement et par les débats – parfois vifs, me suis-je laissé dire – de vos commissions, ces textes forment une excellente base de réforme, un dispositif complet et cohérent.
Cette révision de la loi dite Badinter est indispensable. Certes, la loi Badinter avait été adoptée avec les meilleurs intentions du monde. Il suffit de se reporter à son article premier pour y découvrir des objectifs ô combien louables, dans un ordre qui n'est d'ailleurs certainement pas indifférent : la « sauvegarde de l'entreprise » le « maintien de l'emploi », l'« apurement du passif ».
On a voulu faire, avec la loi de 1985, une loi de circonstance dont on avait judicieusement prévu qu'elle pourrait être révisée ; mais cette révision n'a pas été faite. Une loi de circonstances, adaptée à une période de basse conjoncture : souvenons-nous, nous sortions à peine des grandes restructurations industrielles du début des années quatre-vingt ; nous venions d'entrer dans la politique dite « de rigueur », rendue indispensable par les errements lourds de conséquences des années 1981-1982. On a choisi ainsi, selon une vision à court terme, de privilégier la continuité de l'entreprise et le maintien de l'emploi, au prix accepté d'une spoliation des prêteurs et des fournisseurs.
Force est de constater qu'aucun des objectifs fixés n'a été atteint :
– près de 350 000 entreprises ont déposé leur bilan depuis l'entrée en vigueur du texte ;
– 900 000 emplois ont été mis en péril entre 1988 et 1992, dont 273 500 pour cette seule dernière année ;
– selon certaines extrapolations, les passifs non apurés auraient dépassé 100 milliards de francs l'an dernier.
Quel coût pour la collectivité ! Quel gâchis de richesses et d'emplois !
Bien sûr, la loi n'est pas seule en cause, ce serait trop simpliste.
Il faut aussi évoquer l'évolution de la situation économique générale, bien que le nombre de dépôts de bilan ait continué à croître pendant la période de haute conjoncture de la fin des années quatre-vingt.
Il ne faut pas oublier, non plus, que pour favoriser la création d'entreprise, on a trop souvent additionné les subventions publiques, au lieu de favoriser les fonds propres par des incitations fiscales : conséquence de tout cela, plus de la moitié de ces entreprises naissantes avait disparu au bout de cinq ans.
Mais, plus profondément, la loi Badinter, en essayant de dédramatiser le dépôt de bilan, a favorisé sa banalisation et son utilisation comme méthode de gestion. Un signe de cette modification des comportements ne trompe pas : si avant 1985, l'ouverture de la procédure était presque toujours à l'initiative des créanciers, depuis 1986, c'est dans la majorité des cas le chef d'entreprise qui dépose son bilan.
La volonté de préserver à tout prix entreprises et emplois a suscité l'ouverture des périodes d'observations souvent inutiles, trop longues et excessivement coûteuses. Pour déboucher sur quoi ? Dans 93 ou 95 % des cas (vous connaissez tous ce chiffre) le dépôt de bilan débouche sur une liquidation que l'on n'aura fait que retarder, au risque de troubler gravement le jeu normal de la libre concurrence. Lorsque l'entreprise subsiste, c'est très rarement par un plan de continuation, mais le plus souvent par une cession, dans des conditions parfois scandaleusement spoliatrices pour les créanciers mais forts enrichissantes pour certains repreneurs peu scrupuleux. On a ainsi vu prospérer un véritable marché gris de la reprise d'entreprises en difficulté, où les engagements pris en matière de maintien de l'emploi étaient bien vite oubliés pour de très profitables reventes avec plus-values.
C'est pourquoi je ne crains pas de dire que cette réforme est une réforme morale.
Que personne ne se méprenne, ce texte n'est pas une loi sur cette maladie souvent mortelle des entreprises qu'est la faillite, mais une loi sur la santé des entreprises.
Nous allons faire sauter le verrou qui empêche les banques d'accompagner les petites et moyennes entreprises dans leur développement.
Que constatons-nous en effet avec la loi de 1985 ? Le fameux et si controversé article 40 privilégie le financement de la période d'observation – dont j'ai déjà dit tout à l'heure qu'elle était loin d'être toujours économiquement justifiée – au détriment des créanciers munis de sûretés immobilières (les hypothèques) et de sûretés mobilières spéciales (les nantissements, les gages). Qui prend ce type de garanties à l'encontre des entreprises ? Les créanciers publics, Trésor et URSSAF ? C'est parfois le cas, j'aurai l'occasion d'y revenir. Mais le plus souvent ce sont les prêteurs c'est-à-dire les banquiers.
Nous avons donc une réaction naturelle de ces derniers qui consiste, puisque les sûretés qu'ils prennent pour prêter aux PME ne sont pas sûres, soit à ne plus prêter soit à prêter plus cher : ne plus prêter, c'est « le crédit en panne », c'est-à-dire la restriction du crédit, dure réalité pour tant de PME ; prêter plus cher, cela veut dire faire payer aux PME le prix de cette insécurité juridique en ajoutant une prime de risque dans le taux de leurs prêts, prime de risque qui serait passée de 0,8 % à 1,4 ou 1,5 % depuis l'entrée en vigueur de la loi.
Aujourd'hui le secteur bancaire n'est pas en mesure d'assurer convenablement le financement de l'économie, parfois par sa faute (ce sont les risques inconsidérés pris dans l'immobilier, c'est l'insuffisante maîtrise de ses coûts internes) mais souvent pour des raisons externes : c'est l'obligation de respecter de nouveaux ratios prudentiels internationaux, ce sont les risques sur les PME, qui seraient provisionnés à hauteur de 20 milliards de francs cette année. Pour éviter que nos entreprises soient frappées d'asphyxie financière, il faut donc faire revenir les banques vers le financement des PME, leur redonner confiance, en bref restaurer leurs sûretés en cas de liquidation; c'est le sens de la modification de l'article 40, telle qu'elle vous est présentée dans la proposition de loi, légèrement amendée par le Gouvernement. C'est aussi le sens, d'une manière générale, de l'ensemble des dispositions de la proposition de loi tendant à restaurer les droits des créanciers.
Mais si l'on ne peut pas toujours éviter que l'entreprise tombe malade, encore faut-il s'assurer qu'elle ne soit pas contagieuse, qu'elle ne fasse pas le vide autour d'elle. La mise en quarantaine (qui peut en fait durer jusqu'à 18 mois : 540 jours !) par la période d'observation est trop souvent, je l'ai déjà souligné, synonyme d'acharnement thérapeutique et de distorsion de concurrence ; c'est alors la spirale infernale des faillites en cascade, le fameux effet-domino enclenché par la survie judiciaire artificielle : souvenons-nous d'une certaine entreprise de transport installée dans l'Ouest... Les dispositions contenues dans le texte que nous examinons aujourd'hui vont dans le bon sens pour simplifier et accélérer les procédures notamment permettre la liquidation et immédiate.
Enfin, lorsque l'entreprise en dépôt de bilan doit être cédée, cela doit être fait dans des conditions normales de transparence, d'équité et d'honnêteté. Je peux affirmer que sur ce plan, l'adoption de cette loi sera une mauvaise nouvelle pour les « prédateurs ». Elle veillera à la moralisation des plans de cession, à ce que les repreneurs respectent leurs engagements et pas seulement leurs engagements financiers, leurs engagements en termes d'emploi aussi. Surtout, le cessionnaire, ne pourra plus revendre l'entreprise qu'il aura reprise, en totalité ou par appartements, à son seul et unique profit. L'amendement à l'article 93 de la loi que le Gouvernement a proposé à votre Commission des lois, et qu'elle a adopté, maintient en effet la valeur des hypothèques et des sûretés mobilières spéciales, en plus des nantissements sur outillage et matériel d'équipement, après la cession de l'entreprise.
En l'absence de purge des inscriptions, il ne sera donc plus possible aux « vautours », aux « raiders », de s'approprier indûment les plus-values de revente, au mépris de tous et de la plus élémentaire morale des affaires.
Que faisons-nous par ailleurs pour les fournisseurs et sous-traitants, pour les créanciers chirographaires comme l'on dit dans le jargon du droit de la faillite.
En apparence, ce projet ne fait directement rien pour ces créanciers, si j'excepte l'augmentation du nombre et le renforcement du rôle des contrôleurs eux.
En fait ce projet fait beaucoup pour eux.
1) Ils sont les premières victimes de la loi actuelle, ils seront les premiers bénéficiaires de la réforme.
2) D'abord lorsque nous sécurisons le crédit bancaire en revalorisant les sûretés, nous prévenons les défaillances et nous donnons du même coup une plus grande sûreté aux créances des fournisseurs et des sous-traitants.
3) Ensuite, en n'autorisant plus que l'ouverture de périodes d'observation ayant une chance réelle de déboucher sur un plan de redressement, nous allons empêcher que se crée au détriment des créanciers un passif dit « de l'article 40 » inutilement coûteux. Nous allons éviter que le fruit malade pourrisse les fruits sains.
4) De plus, corrélativement à la réforme de l'article 40, nous allons, à l'instigation de vos commissions, assouplir les règles de l'article 37 de la loi relative à la poursuite des contrats en cours. Le fournisseur de l'entreprise en dépôt de bilan ne sera donc pas désavantagé par l'obligation de poursuivre ses relations contractuelles avec l'entreprise défaillante.
5) Enfin, les créanciers des entreprises devraient se voir mieux protégés par des mesures qui touchent aux délais de paiement et à la garantie de ces paiements, au travers de la clause de réserve de propriété.
A. – Les délais de paiement tout d'abord
Le rapport que j'ai remis au Premier ministre avec mes collègues de l'économie et du budget comporte des propositions de nature à réduire les délais de paiement publics.
Par ailleurs, pour diminuer le crédit interentreprises, je citerais deux types de disposition :
1) La négociation au sein des branches professionnelles, que j'ai encouragée dans le cadre de l'entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1992 sur les délais de paiement ;
2) L'amélioration des relations entre maîtres d'œuvre et sous-traitants, que la crise a contribué à durcir considérablement, sur lesquelles mes propositions pourraient déboucher sur un projet de loi au printemps prochain.
B. – Quant aux garanties particulières de paiement des créanciers, elles peuvent être trouvées au travers de la clause de réserve de propriété. Je ne nie pas les difficultés techniques d'un éventuel assouplissement, notamment dans le secteur du BTP ou celui de la grande distribution. Ce qui est fait à l'occasion de cette réforme est déjà un premier pas :
L'amendement adopté par votre Commission des Lois prévoit d'étendre la clause dès lors qu'elle figure dans un document de nature contractuelle couvrant un ensemble d'opérations; cet amendement va dans le bon sens, compte tenu de la jurisprudence sourcilleuse de la Cour de Cassation, qui exige que la preuve de l'existence de la clause de réserve de propriété puisse être apportée pour chaque vente prise isolément.
Les amendements proposés par le Gouvernement rendent d'une part obligatoire la publicité de la clause pour les matériels et outillages, de façon à la rendre opposable en cas de redressement ou de liquidation et d'autre part permettent la revendication des marchandises incorporées dès lors que leur reprise peut s'effectuer sans dommage.
Je pense qu'il faut aller plus loin. J'envisage d'étendre la clause de réserve de propriété aux biens mobiliers corporels vendus dans le cadre d'une activité professionnelle, y compris les biens incorporés, s'ils sont facilement séparables, et les biens transformés dans la limite de la créance. Pour ce qui concerne les biens fongibles, il faut renverser la charge de la preuve actuellement la jurisprudence refuse de faire jouer la clause de réserve de propriété si le vendeur n'arrive pas à identifier les marchandises livrées en dernier parmi d'autres marchandises identiques; il faudrait donc prévoir que les marchandises encore détenues en stock sont réputées correspondre aux biens impayés, à défaut de preuve contraire.
J'ajoute enfin que les mesures tendant à renforcer les fonds propres des entreprises sont de nature à améliorer la santé de ces entreprises et donc à profiter aux créanciers.
J'ai déjà initié la création d'un nouveau fonds au sein de la SOFARIS pour le renforcement des capitaux permanents de PME saines mais touchées par des difficultés conjoncturelles exogènes ; ce fonds est opérationnel depuis l'été dernier et a déjà permis l'engagement de plus d'1 milliard de crédit nouveaux et de prévenir la défaillance de plusieurs centaines d'entreprises.
Le projet de loi sur l'initiative et l'entreprise que le Gouvernement soumettra prochainement au Parlement comporte des dispositions fiscales incitatives pour mobiliser l'épargne de proximité au bénéfice des PME.
Je vous rappelle enfin que mon collègue de l'Économie Edmond Alphandéry a, à la demande du Premier ministre, engagé une réflexion sur les fonds de pension « à la française » dont les implications sont fortes en termes de renforcement des fonds propres des entreprises.
Mon propos ne serait cependant pas complet si je n'évoquais pas le sort des créances privilégiées, celles de l'URSSAF et du Trésor Public.
Les amendements adoptés par la Commission des Lois et la Commission des Finances à l'article 1er de cette proposition de loi consisteraient à sanctionner l'inobservation par les créanciers publics de l'obligation d'informer le président du tribunal des retards de paiement atteignant trois mois de la déchéance de leurs privilèges généraux, soit en totalité soit pour la partie autre que le principal de la dette.
J'avoue qu'il y a quelques mois, j'aurais approuvé une telle mesure.
Avec le recul que donne l'observation de ce qui se passe concrètement sur le terrain, je me dois de vous dire aujourd'hui : « prenez garde ! ».
Prenez garde que les TPG et les directeurs d'URSSAF, qui jouent un rôle essentiel d'amortisseurs des difficultés de trésorerie des PME et notamment des plus petites d'entre-elles, en leur accordant des étalements de dettes fiscales et sociales au sein des commissions des chefs des services financiers, ne durcissent leur pratique s'ils sont menacés de perdre leurs privilèges généraux.
Prenez garde que l'obligation d'inscription au greffe du tribunal des retards de paiement, déjà prévue dans les codes et déjà sanctionnée par la perte de privilège (seulement en cas de redressement judiciaire pour ce qui concerne le Trésor), mais appliquée de façon souple, ne se transforme en une inscription systématique d'hypothèques qui viendra primer toutes les sûretés – hors le super privilège des salariés et de l'AGS – en cas de dépôt de bilan.
Prenez garde à la confidentialité, et à ne pas provoquer un dépôt de bilan pour une créance fiscale ou sociale impayée de 50 000 francs.
À trop vouloir prévenir les difficultés, on précipite des dépôts de bilan en masse. Mon sentiment personnel est que des dispositifs d'alerte existent, soit dans la loi – et nous nous attachons ensemble à les améliorer – soit de façon très autonome, informelle, au plan local. Faisons confiance à ces réseaux de prévention sur le terrain. Attachons-nous, comme je le fais, à améliorer leur fonctionnement dans tous les départements.
Mais méfions-nous du fléau du bien.
Nous devons donc favoriser autant que faire se peut une gestion économique et non purement administrative de la dette fiscale et sociale.
En revanche, si l'entreprise débitrice vient à déposer son bilan et à être mise en liquidation judiciaire, il me parait normal de limiter au principal, donc en excluant les pénalités, intérêts et autres majorations, le privilège général du Trésor et des URSSAF dans l'hypothèse d'une liquidation me paraît ainsi une mesure raisonnable améliorant l'équilibre de l'article 40 de la loi.
Conclusion
S'il me fallait, pour conclure, caractériser les principes qui ont présidé à l'élaboration de ce texte, dans un dialogue constructif entre la représentation nationale et le Gouvernement, j'évoquerais volontiers les termes de responsabilité et de vérité.
D'avantage de responsabilité pour les décideurs économiques, qu'ils soient chefs d'entreprise, créanciers, fournisseurs, établissements de crédits ?
Chacun disposera d'une liberté plus affirmée dans les décisions qu'il prend et dans les risques qu'il assume, lui permettant de mieux donner la mesure de son dynamisme et de son initiative.
Plus de vérité aussi dans les relations entre les acteurs économiques, grâce, par exemple, la transparence des plans de cession, la simplification des procédures, assurant à chacun une meilleure lisibilité des orientations prises et renforçant une certaine morale des affaires.
Au total un texte important, déterminant, dans le retour à la confiance et à la bonne santé de nos entreprises, élément indispensable à la reconquête de l'emploi.