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Droit des faillites : Alain Madelin prépare des mesures d'accompagnement
Dans une interview à "L'AGEFI", le ministre des Entreprises souligne qu'en marge de la proposition de loi relative au traitement des difficultés des sociétés, il fera des propositions sur le financement des PME et la réduction des délais de paiement des collectivités et organismes publics
Lors de la prochaine session parlementaire, normalement après l'examen du budget, sera étudiée la proposition de loi déposée peu avant l'été par plusieurs députés de la majorité, et relative au traitement des difficultés des entreprises. Préalablement, un colloque organisé le 23 septembre prochain par la chancellerie sur le thème "Entreprises en difficulté : quelles solutions" devrait faire le point sur l'état des réflexions en cours. Quoi qu'il en soit, le texte actuel sera fortement amendé. De leur côté, les services du garde des Sceaux, Pierre Méhaignerie, ont un texte "clé en main". Alain Madelin évoque ci-dessous les principaux points qu'il souhaiterait introduire dans la réforme.
L'AGEFI : La restauration des droits des créanciers telle qu'elle est envisagée par la proposition de loi réformant le texte de 1985 vous paraît-elle suffisante ?
Alain Madelin : La France fait un peu "créance à part" en Europe, c'est-à-dire que les garanties, accordées aux créanciers munis de sûretés antérieures au dépôt de bilan, placent la France en situation d'exception : d'où l'idée majeure, dans cette réforme de la loi de 1985, qui consiste à restaurer les garanties des créanciers. La perte de crédibilité des garanties d'une catégorie particulière de créanciers – je veux parler des banques – a d'abord abouti à un renchérissement du coût du crédit que l'on peut évaluer à environ un point. Cela a conduit ensuite à une défiance vis-à-vis à la fois des entreprises en difficulté et de la fiabilité des procédures de redressement. La réforme est, selon moi, un capital de confiance dans les entreprises ; de plus, cela permettra de clarifier la situation en évitant d'engager une procédure de redressement judiciaire alors que l'entreprise – quoi qu'il arrive – n'est pas viable.
Lorsque l'on parle de droits des créanciers, on pense d'abord aux sûretés et garanties. Il existe aussi d'autres mesures destinées à accroitre leur protection, en particulier, l'augmentation du nombre des contrôleurs, ainsi que le droit d'information et de consultation – qui est accordé à ces contrôleurs – sur le rapport de l'administrateur relatif au bilan économique et social, sur la décision du tribunal de cessation d'activités et de liquidation judiciaire et, bien évidemment, sur le plan de redressement arrêté par le tribunal. J'ajouterai l'accroissement des droits pécuniaires des créanciers dans divers domaines (créances connexes, cessions de biens, grevés de sûreté, forclusion, reprise des poursuites individuelles).
L'AGEFI : Comme certains l'avaient demandé, y aura-t-il un droit de veto des créanciers ?
Alain Madelin : La question sera tranchée au cours de la discussion parlementaire. Sans présager de ses conclusions, on peut néanmoins s'interroger sur les conséquences dommageables qu'entraînerait l'instauration d'un véritable droit de veto au profit des créanciers.
L'AGEFI : Lorsqu'on parle des droits des créanciers, il faut évoquer les privilèges du Trésor et des organismes sociaux. Est-il question en marge de la proposition de loi d'apporter des aménagements dans ce domaine ?
Alain Madelin : D'abord il n'est pas question de toucher au super privilège des salariés, c'est clair. D'une manière générale, en ce qui concerne le réaménagement des privilèges des créanciers publics, je suis très prudent : en premier lieu, il ne faut pas oublier que le Trésor et les Urssaf accordent des étalements de dettes fiscales et sociales et jouent donc un rôle d'amortisseur des difficultés conjoncturelles de trésorerie, dans la mesure où les créances correspondantes sont privilégiées.
Ne pas toucher aux privilèges des salariés
Le privilège du Trésor reste la règle à l'étranger. La proposition éventuelle consisterait à dire : les détenteurs de ce privilège ont en contrepartie un devoir d'information du tribunal lors d'un retard de paiement excédant par exemple trois mois. J'ai par ailleurs beaucoup réfléchi à des mécanismes de portage ou de titrisation des créances publiques (notamment des Urssaf) qui permettraient de transformer des créances à court terme en créances à long terme voire même, dans un certain nombre de cas, en prêts participatifs – c'est-à-dire des quasi-fonds propres au profit de l'entreprise.
L'AGEFI : Il ne faut donc pas s'attendre à de grandes modifications en la matière…
Alain Madelin : La discussion reste ouverte, étant entendu que le fait de restaurer au moins partiellement les sûretés est quelque chose d'important, notamment pour les créances qui sont antérieures au dépôt de bilan. Je fais référence au problème fondamental et assez controversé de la modification de l'article 40 de la loi de 1985.
L'AGEFI : Parmi les causes de mortalité des entreprises, il y a l'insuffisance de fonds propres. Comptez-vous revoir les systèmes actuels de financement, principalement au bénéfices des PME ?
Alain Madelin : Je crois qu'il faut renforcer les fonds propres des entreprises en régime de croisière et ceux des entreprises au moment de leur création. Aujourd'hui, on peut trouver des aides publiques très importantes dès la création de l'entreprise et pourtant le niveau moyen des fonds propres des PME demeure insuffisant. D'un côté, on prend des risques excessifs en dépensant l'argent des autres (ou en dépensant son propre argent) ; de l'autre, on provoque des distorsions de concurrence importantes. En matière de création d'entreprise, mieux vaut à mon avis établir un circuit court qui permet au particulier ou à l'entreprise d'investir une partie de son argent façon directe et en franchise d'impôt. On pourrait accompagner ce schéma, si les pouvoirs le jugent utile, non pas par une subvention à la création de l'entreprise mais par la garantie ou la contre-garantie d'organismes de caution mutuelle, voire des exonérations de cotisations sociales pour celui qui crée son propre emploi. Je vais faire bientôt des propositions dans ce sens.
L'AGEFI : Autre cause de difficultés des entreprises, l'excessif allongement des délais de paiement. En la matière, l'État et les collectivités publiques sont loin de donner le bon exemple. Quelles propositions allez-vous faire ?
Alain Madelin : Le Premier ministre m'a demandé de rendre les conclusions sur les réformes que l'on pourrait apporter. Je les lui rendrai bientôt. Les administrations ne sont pas des mauvais payeurs, mais des payeurs négligent ou tardifs. Les raisons sont très diverses : contraintes budgétaires, complexité des règles de la comptabilité publique, mauvaises habitudes.
Pour contourner ces lourdeurs, j'ai imaginé de réactiver le fonds géré par le CEPME et spécialisé dans la mobilisation des créances publiques. J'examine la possibilité pour cet organisme d'être subrogé dans les droits des créanciers. Il s'agirait pour le CEPME de substituer aux entreprises créancières pour la perception des intérêts moratoires. Et puis, je mène également une réflexion sur la diversification des moyens de paiement public. On peut enfin envisager la possibilité pour les administrations de faire des paiements fractionnés.
L'AGEFI : Le statut et le mode de fonctionnement des administrateurs et des mandataires liquidateurs font l'objet de nombreuses critiques. Pensez-vous qu'il soit nécessaire de revenir sur le statut actuel de ces professionnels afin d'en faire des mandataires publics comme en Allemagne ou en Angleterre ?
Alain Madelin : Ne compliquons pas les choses à l'extrême. Faut-il moraliser, faut-il mieux contrôler ? La réponse est bien évidemment oui. D'ailleurs, la proposition de loi va dans ce sens. Les nouveaux droits des créanciers, que j'évoquais auparavant, permettront un meilleur contrôle. Le volet relatif à la moralisation des plans de cession est très important. Il s'agit en effet d'accroître la transparence des offres et de pouvoir sanctionner le repreneur en cas de non-respect de ses engagements, dont il devra rendre compte, sans oublier les voies de recours dont disposent les créanciers.
L'AGEFI : Vous reconnaissez que les pratiques sont parfois contestables…
Alain Madelin : Le système n'est pas parfait. Mais je ne vais pas suspecter tous les mandataires de justice de s'acoquiner dans des opérations de redressement d'entreprises. Je crois que la mise en place de contrôles en aval est de nature à empêcher toute déviation. Il est certain que ceux qui ont la charge des redressements ou des liquidations d'entreprises ont un pouvoir important et qu'ils peuvent parfois en abuser. Mais à partir du moment où l'on introduit des contre-pouvoirs dans le système, on limite sérieusement les dérapages.
Pour ce qui est du statut de ces mandataires, il faut distinguer la liquidation et le redressement. Il existe un certain nombre de personnes privées qui ont acquis un savoir-faire en matière de liquidation : ce serait déresponsabilisant de confier la procédure à des mandataires fonctionnaires sous prétexte de moralisation.
"Il y a sans doute trop de tribunaux de commerce"
L'AGEFI : Faut-il, comme cela est évoqué, davantage spécialiser les tribunaux de commerce dans le traitement des difficultés des entreprises ?
Alain Madelin : C'est une question qui relève directement de la chancellerie et qui, je crois, ne peut être examinée que dans le cadre d'une réforme d'ensemble de la carte judiciaire. Mon opinion est qu'il y a sans doute trop de tribunaux de commerce et qu'une spécialisation ou un resserrement du réseau de tribunaux serait une bonne chose.
Je ne vise pas là le professionnalisme ou l'indépendance des juges consulaires mais la trop petite taille de certains tribunaux qui nuit à la nécessaire confidentialité des dossiers. En dehors de la modification du nombre des tribunaux, je crois qu'on peut réfléchir à une plus grande spécialisation ou encore à une formule mixant justice consulaire et justice professionnelle, sur l'exemple de l'échevinage tel qu'il existe dans l'est de la France.
La proposition de loi sur les faillites examinées à l'automne
La prévention des difficultés des entreprises et la moralisation des plans de cessions seront également au cœur du dispositif. Mais la hiérarchie des privilèges de l'État et le statut des mandataires liquidateur ont peu de chance d'être remis en cause
Si l'unanimité s'est faite dans les milieux professionnels, judiciaires et financiers, sur la nécessité d'adapter le droit français au nouveau contexte économique, il subsiste quelques divergences quant à l'ampleur et la nature des réformes à envisager. Tout simplement parce que les intérêts des acteurs en cause sont contradictoires qu'il s'agisse des avocats, des présidents de tribunaux de commerce, des commissaires aux comptes, des chef d'entreprise et des créanciers bancaires ou publics.
Dans ses grandes lignes, la proposition de loi comprend quatre grands axes : renforcement de la prévention, simplification des procédures de liquidation, restauration des droits des créanciers, moralisation des opérations de cession.
Avec l'aggravation de la crise économique, les lois de 1984 et 1985 sont devenus totalement inadaptées au traitement des difficultés des entreprises. Pis, elles ont accéléré leur mortalité. Car les procédures de redressement sont déclenchées trop tard : à telle enseigne que, dans plus de 90 % des cas elles aboutissent à une liquidation pure et simple. C'est pourquoi il est prévu un renforcement des dispositifs de prévention.
Le Président du tribunal, de façon confidentielle, pourra avoir accès aux renseignements fournis par les créanciers publics, Trésor, Sécurité sociale. Principale critique formulée : les fournisseurs de l'entreprises en difficulté, souvent informés en dernier lieu, n'ont pas accès dans l'état actuel de la proposition à ces informations.
Certains, comme Michel Rouger, président du tribunal de commerce de Paris, souhaitent que l'on aille plus loin. "Les organismes professionnels devraient former les postulants à la création d'entreprise. J'aimerais que, dans ce cadre, on augmente le capital des SARL et que, au moment de l'inscription au registre du commerce, une prévision budgétaire visée par un expert-comptable soit déposée au greffe du tribunal." Une demande également formulée par la Compagnie nationale des Commissaires aux comptes.
Autre point qui devrait être bien accueilli : les mesures relatives à l'allégement des procédures avec l'introduction d'une procédure ultra-simplifiée pour les sociétés sans activité ou sans actifs. Mais le texte reste muet sur la durée de la période d'observation durant laquelle sont examinées les possibilités ou non de redressement. Michel Rouger préconise une réduction "impérative" des délais actuels. "S'il n'y a que des conventions courantes qui ne mettent pas en cause l'État et les collectivités locales, six mois suffisent largement. S'il existe des problèmes fiscaux complexes, le délai devra être plus long". Dans tous les cas, un minimum de quinze jours s'impose.
Quant à la procédure amiable, souscrite entre débiteurs et créanciers. "Elle devrait pouvoir être opposable au moins dans la durée de deux ans prévue par le Code civil", estime le président du tribunal de commerce de Paris. Lequel souhaiterait que tout plan de continuation "soit assorti d'une garantie totale du système financier" Faute de quoi, cela signifierait que l'affaire n'est pas viable.
Second point fort de la proposition : la restauration des droits des créanciers. La proposition introduit une nouvelle disposition qui ouvre le droit pour les créanciers à une plus-value sur la revente d'actifs ayant fait l'objet d'une cession. "Une mesure juridiquement et techniquement difficile à mettre en œuvre", estime Jean-Michel Lucheux, avocat et responsable du département faillite au cabinet Gide-Loyrette-Nouel. En revanche, il ne faut pas s'attendre à une révolution en ce qui concerne la hiérarchie des privilèges fiscaux et sociaux de l'État. Outre la réticente du Trésor, cette mesure entraînerait à coup sûr un relèvement des cotisations. Reste en suspens également la question des possibilités du recours – on non – des créanciers à propos des conditions de reprises, certains craignant de leur part une sorte "de chantage au dépôt de bilan". De son côté, et afin de ne pas décourager les repreneurs potentiels, la chancellerie ne souhaite pas non plus que soient multipliées les voies de recours en faveur des créanciers.
Dernier grand volet de la réforme : la simplification et la moralisation des procédures de cession et de liquidation. En ligne de mire, les cas nombreux de "plans de cession ayant donné lieu à des abus, soit lors de leur adoption dans des conditions opaques et précipitées, soit dans leur exécution, le cessionnaire ne respectant pas ses engagements" (rapport de la commission des Lois). Mais le rôle des mandataires liquidateurs, tel qu'il est défini par un décret restera inchangé. "Les mandataires ont trop de pouvoirs s'ils ne sont pas contrôlés par une juridiction qui a les moyens de sa politique", estime Jean-Michel Lucheux. Le tribunal de commerce de Paris a trouvé le moyen de mieux "encadrer" le travail des mandataires : la conclusion de pactes ayant valeur d'engagements, qu'il s'agisse de la déontologie ou de la conduite des opérations.
"Le mandataire liquidateur doit être le représentant des créanciers", fait observer Michel Rouger. "Tout chef de juridiction qui a en charge des mandataires doit gérer leur travail à deux niveaux : d'abord en passant des conventions générales de déontologie ensuite en contrôlant le suivi des dossiers."
Mais la réforme en cours soulève, en périphérie, d'autres points de réflexion. À commencer par la réorganisation des tribunaux de commerce afin de rendre ceux-ci plus efficaces dans le traitement des difficultés des entreprises. Plusieurs hypothèses ont été formulées à commencer par l'échevinage, c'est-à-dire l'introduction de magistrats professionnels, ou la réduction du nombre des tribunaux compétents. "L'échevinage n'est pas un sujet d'actualité", indique-t-on dans l'entourage du garde des Sceaux. "Le seul moyen de donner une autorité aux tribunaux de commerce, c'est qu'il y ait de nombreux magistrats anonymes par rapport aux justiciables. Il faut regrouper les juges commissaires du département en nombre suffisant dans les chambres spécialisées.", propose Michel Rouger. Un sujet qui est du ressort de la Place Vendôme où l'on réfléchit "à une plus grande spécialisation des magistrats."
Les points forts de la proposition de loi
Prévention : renforcement
À l'initiative de toute entreprise éprouvant des difficultés, le président du tribunal peut décider d'ouvrir la procédure de règlement amiable. Il désigne un conciliateur pour une période de trois mois au plus.
La suspension provisoire des poursuites est rétablie pendant ce délai afin de permettre la négociation d'un plan d'apurement du passif.
Si un accord est trouvé avec les créanciers, celui-ci est homologué par le président du tribunal. Il est opposable à tous les créanciers. Sa durée ne peut excéder cinq ans.
Le président du tribunal compétent (commerce ou d'instance) peut obtenir communication des incidents de paiement auprès des commissaires aux comptes, administrations publiques, établissements de crédit…
Procédure : simplification
Le tribunal peut ouvrir une procédure de liquidation judiciaire automatique lorsque l'activité de la société a cessé ou lorsque, après enquête, les possibilités de redressement sont inexistantes. Lorsque l'entreprise en cession de paiement n'a plus ni salariés ni contrats en cours et que ses actifs sont insuffisants pour couvrir les frais de la procédure, la radiation est automatique sans préjudice des droits de poursuite individuelle des créanciers.
Dans le cadre de la procédure simplifiée, la liquidation peut être prononcée sans période d'observation. La phase d'enquête ouvrant obligatoirement la période d'observation est supprimée.
Créanciers : protection accrue
Pour surveiller le déroulement de la faillite et à la demande des créanciers, le juge commissaire peut désigner, selon l'importance des dossiers, entre un et cinq contrôleurs.
Ils ont quinze jours pour fixer un plan de gestion sauf accord entre les intéressés.
Le juge commissaire peut prescrire un inventaire des biens de l'entreprise.
La durée maximale du plan de continuation est de dix ans avec obligation de verser des intérêts en cas de reprise à partir de la huitième année.
Les créanciers munis de sûretés en cas de cession d'un bien grevé, d'une hypothèque, d'un nantissement ou d'un privilège spécial seront payés par compensation.
Les créanciers ont un droit sur la plus-value réalisée par le cessionnaire lorsqu'il revend avec profit un bien acquis à bas prix.
Reprise liquidation : moralisation
Le délai qui doit s'écouler entre la réception de l'offre par l'administrateur et la décision du tribunal sera désormais de quinze jours au minimum. Ce délai pourra être plus court s'il y a accord entre les intéressés.
Afin de limiter les risques de dépeçage de l'entreprise, le repreneur devra indiquer les prévisions de vente d'actif au cours des deux années suivant la cession.
Le non-respect des engagements pourra entraîner annulation du plan de cession.
L'administrateur doit informer les personnes intéressées à savoir le débiteur, les salariés, les représentants des créanciers et les contrôleurs du contenu des offres reçues.
Le tribunal veille à l'exécution par le repreneur de tous ses engagements, notamment ceux relatifs au maintien de l'activité et de l'emploi.