L'administration doit respecter le droit de la concurrence dans tous les cas :
- de manière générale, en prenant des décisions, en délivrant des autorisations ou en signant des contrats ;
- dans le cadre de la gestion de services publics économiques (activités de production, de distribution et de services).
Depuis les années 1980, le développement du droit de la concurrence, aussi bien au niveau européen qu’au niveau national, a fait évoluer la jurisprudence dans ce domaine.
Ainsi, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) établit que les entreprises chargées de services d’intérêt économique général sont soumises aux règles définies par le traité en matière de concurrence (art. 106-2 TFUE). En droit français, l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence précise que les règles de concurrence s’appliquent également aux activités de production, de distribution et de services des personnes publiques (art. 53). L’article 53 de l’ordonnance soumet au droit de la concurrence toutes les personnes publiques se livrant à une activité productive ou commerciale, c'est-à-dire les entreprises publiques mais aussi les EPIC, les régies d’État ou les collectivités locales, les directions centrales... chargées de la gestion d’un service public.
En conséquence, le Conseil d’État a finalement d’apprécier la validité d’un acte administratif au regard de l’ordonnance de 1986 (Conseil d’État, 3 novembre 1997, Société Million et Marais). La question de la conciliation des exigences de service public avec celles du droit de la concurrence et de son impact sur l’action de l’administration est complexe. Le Conseil d’État lui a d’ailleurs consacré son rapport public en 2002, Collectivités publiques et concurrence. On peut souligner que le Conseil d’État sollicite régulièrement l’avis de l’Autorité de la concurrence.
Ces évolutions juridiques se sont traduites notamment dans le secteur des télécommunications et de l’énergie. Ainsi, la loi du 31 décembre 2003 a redéfini le service universel de télécommunications en précisant qu’il peut être attribué à d’autres opérateurs que France Télécom, dont elle a prévu la privatisation (effective en septembre 2004).
De même, la loi du 3 janvier 2003 a permis le développement de la concurrence dans les secteurs du gaz et de l’électricité. EDF et GDF sont d’ailleurs devenus des sociétés anonymes en novembre 2004, jusqu'à ce que GDF fusionne avec la société Suez en 2008, la participation de l’État au capital devenant alors minoritaire (l’entreprise a été renommée Engie en 2015).
