La saisine de la section consultative compétente du Conseil d'État est obligatoire :
- sur tous les projets de loi (art. 39 de la Constitution) ;
- sur les projets d’ordonnances (art. 38) ;
- sur de nombreux textes réglementaires (décrets pour lesquels la saisine du Conseil est obligatoire).
Elle est facultative pour les autres projets de texte.
Un rapporteur, désigné par le président du Conseil d'État, élabore un avis au Gouvernement et propose une nouvelle rédaction du texte. L’avis du Conseil d’État est consultatif, ce qui signifie que le gouvernement a deux options :
- il peut reprendre le texte rédigé par le Conseil d’État ;
- ou ne pas suivre l'avis du Conseil d'État et garder le texte présenté dans sa version initiale.
Quelle que soit l'option choisie par le Gouvernement, cet avis permet d'examiner la régularité juridique du texte (notamment sa conformité avec la Constitution et le droit de l'Union européenne) et sa rédaction (clarté, cohérence, applicabilité...). Le Conseil d’État peut par ailleurs se prononcer sur l'opportunité du texte (cohérence avec d'autres textes juridiques, contexte financier de l'action publique...).
Outre l'examen des projets de texte, le gouvernement peut saisir le Conseil d’État sur toute question posant difficulté. Le Conseil d’État peut également attirer de lui-même l'attention du Gouvernement sur les réformes qui lui paraissent conformes à l'intérêt général.
Traditionnellement, les avis ne sont ni rendus publics, ni communicables aux personnes qui en font la demande car ils entrent dans la catégorie des documents administratifs dont la consultation ou la communication porteraient atteinte au secret des délibérations du gouvernement.
Toutefois, en application d’une décision orale du président de la République François Hollande, annoncée lors de la cérémonie de vœux aux corps constitués le 20 janvier 2015, les avis sur les projets de loi sont – depuis le 19 mars 2015 – intégralement rendus publics par le gouvernement sur le site Légifrance, dès lors que ces projets ont fait l'objet d'une délibération en Conseil des ministres. Le texte retenu par le Conseil d’État, quant à lui, n’est pas rendu public.
Par exception, cette nouvelle pratique ne s’applique pas aux avis relatifs :
- aux projets de loi de finances ou de financement de la sécurité sociale ou de ratification d’une ordonnance ;
- aux projets de loi autorisant la ratification d’un engagement international ;
- aux projets d’ordonnance et de décret.
Le rapport d’activité annuel du Conseil d’État indique cependant la teneur de tous les avis rendus sur les projets de texte présentés par le gouvernement.
Par ailleurs, le site Consiliaweb donne accès aux textes intégraux des avis rendus publics, ainsi que de ceux rendus il y a plus de 25 ans.
