En application de l’article 39, alinéa 2 de la Constitution, les projets de loi ne peuvent être délibérés en Conseil des ministres qu’après avis du Conseil d’État. Cette obligation n’existait pas sous la IIIe République, mais a été établie par l’article 21 de l’ordonnance no 45-1708 du 31 juillet 1945 portant sur le Conseil d’État.
C'est le Secrétariat général du Gouvernement qui transmet le projet de loi au Conseil d’État, au moins quatre semaines avant sa présentation au Conseil des ministres, dans un souci de qualité du travail. Ce délai est souvent abrégé.
Le recueil de l’avis du Conseil d’État constitue une obligation sanctionnée par le Conseil constitutionnel : "Si le Conseil des ministres délibère sur les projets de loi et s’il lui est possible d’en modifier le contenu, c’est, comme l’a voulu le constituant, à la condition d’être éclairé par l’avis du Conseil d’État ; […] par suite, l’ensemble des questions posées par le texte adopté par le Conseil des ministres doivent avoir été soumises au Conseil d’État lors de sa consultation" (décision du 3 avril 2003).
En application de l’article 38, alinéa 2 de la Constitution, les projets d’ordonnance ne peuvent être délibérés en Conseil des ministres qu’après avis du Conseil d’État.
Comme pour les projets de loi, la transmission du projet d’ordonnance au Conseil d’État par le Secrétariat général du Gouvernement s’effectue au moins quatre semaines avant sa présentation au Conseil des ministres.
Parmi les différents types de décrets qui existent, certains sont soumis à l'avis du Conseil d’État, lorsqu'une disposition constitutionnelle, législative ou réglementaire le prévoit. On les appelle "décrets en Conseil d’État".
Les décrets adoptés pour modifier des textes de forme législative intervenus dans le domaine réglementaire nécessitent un avis du Conseil d’État. Cette procédure dite de "délégalisation" (modification d'une loi par un décret) est prévue à l'article 37, alinéa 2 de la Constitution.
Le défaut de consultation du Conseil d’État rend illégales les dispositions du décret (décision du Conseil d’État du 3 juillet 1998, Syndicat national de l'environnement CFDT et autres).
Un autre contrôle est imposé pour ce type de décrets lorsque le texte législatif qu'ils modifient intervient dans le domaine réglementaire après l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958 : le Conseil constitutionnel doit vérifier le caractère réglementaire de la loi intéressée.
Un décret peut être élevé au niveau de décret en Conseil d’État sur accord commun du Gouvernement et du Conseil d’État, même si aucun texte ne le soumet à une saisine du Conseil d’État. Cette décision est prise au regard de l'objet ou de l'importance du décret, notamment dans le domaine des libertés individuelles, du droit de propriété ou encore du régime des obligations.
