Le pouvoir réglementaire est défini comme le pouvoir dont disposent les autorités exécutives et administratives pour prendre unilatéralement (c’est-à-dire sans l’accord des destinataires) des actes exécutoires comportant des dispositions générales et impersonnelles.
Le pouvoir réglementaire peut prendre deux formes :
- un pouvoir d'exécution des lois, pour faire appliquer les lois entrées en vigueur ;
- un pouvoir réglementaire autonome, pour traiter d'un sujet qui ne relève pas du domaine de la loi. Cette prérogative du pouvoir exécutif est régie par l'article 37 de la Constitution, qui dispose que toutes les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi, listées à l'article 34, ont un caractère réglementaire.
À la tête de l’exécutif, le partage du pouvoir réglementaire est la règle :
- le président de la République détient le pouvoir réglementaire pour les textes les plus importants, c’est-à-dire les décrets délibérés en Conseil des ministres (art. 13 de la Constitution) ;
- le Premier ministre dispose du pouvoir réglementaire de droit commun : "Sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire" (art. 21) ;
- en principe, les ministres ne disposent pas du pouvoir réglementaire. Il est toutefois possible pour le Premier ministre de déléguer le pouvoir réglementaire aux ministres (art. 21). Par ailleurs, le juge administratif a depuis longtemps admis que le ministre disposait d’un pouvoir réglementaire pour organiser ses services (arrêt Jamart du Conseil d’État, 1936), et certaines des circulaires édictées par les ministres ont un caractère réglementaire ;
- certaines autorités administratives indépendantes (AAI) disposent également d’un pouvoir réglementaire afin de mener à bien leur mission. C’est le cas, par exemple, de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) ou de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) ;
- depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, les collectivités territoriales disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences (art. 72, alinéa 3).
Une des caractéristiques du régime de la Ve République réside dans l’absence de délimitation nette entre le pouvoir réglementaire du président de la République et celui du Premier ministre. La Constitution ne précise pas quels décrets doivent être délibérés en Conseil des ministres.
Dans un arrêt Allamigeon et Pageaux de 1994, le Conseil d'État a jugé que, lorsque le président de la République a signé un décret (qui a donc été délibéré en Conseil des ministres), celui-ci ne peut être modifié que dans les mêmes formes (signature du chef de l’État après délibération en Conseil des ministres), y compris lorsque la délibération en Conseil des ministres n'était pas juridiquement imposée. Cette jurisprudence est favorable à l’extension des compétences présidentielles réalisée depuis 1958.
La Ve République, une rupture
Sous la IIIe République, le pouvoir réglementaire était entièrement détenu par le président de la République. Au contraire, sous la IVe République, il était l’apanage du seul président du Conseil.
La Ve République marque une évolution importante dans ce domaine puisque contrairement aux régimes qui l'ont précédée, le pouvoir réglementaire est partagé entre le président de la République et le Premier ministre. Dans les faits, le président de la République dispose d'un pouvoir réglementaire primordial.