En matière de règlement des différends commerciaux, un mécanisme avait été mis en place dans le cadre de l'ancien Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (General Agreement on Tariffs and Trade - GATT, 1947). Mais cette procédure n'était pas institutionnalisée et n'établissait pas d'étapes clairement définies, avec pour conséquence un allongement de la durée des affaires traitées.
Lors de la création de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en 1995, l’adoption d’un Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (MARD) a permis de mettre en place un organe de règlement des différends (ORD). Il s’agit d’un système multilatéral de règlement des contentieux de nature commerciale qui peuvent apparaître entre l'ensemble des États membres de l’OMC. L'ORD assure le respect des règles de l'OMC et, partant, la préservation des droits et obligations de ses membres.
Avec la mis en place d'un système de règlement des différents, les États membres renoncent à toute action coercitive unilatérale (par exemple : des sanctions commerciales) : le MARD impose aux États membres de l'OMC de recourir à l'ORD en cas de différend lié à l'application du droit de l'Organisation et interdit de prendre des mesures unilatérales de rétorsion.
Une fois l'ORD saisie par un État membre de l'OMC, la procédure mise en œuvre se présente en plusieurs étapes :
- la consultation : obligatoire et d’une durée de 60 jours, elle précède la phase contentieuse et vise à parvenir à un règlement amiable. Si les discussions aboutissent, la procédure s'arrête ; sinon, la phase juridictionnelle s'enclenche ;
- le jugement : si la phase consultative échoue, un groupe spécial (ou panel) est constitué. Composé de trois personnes désignées par les parties, il a pour fonction d’étudier les questions posées et d’aider l’ORD à formuler des recommandations au terme d’un rapport devant être communiqué dans un délai de six mois. Si les parties sont satisfaites du rapport, l'ORD l'adopte ; si l'une d'entre elles s'y oppose, le rapport peut faire l'objet d'un appel ;
- l’appel, en cas d’insatisfaction d'au moins une partie. Institué à partir de 1995, un organe d’appel (OA) composé de sept membres juge des appels formés contre le rapport du panel. Il ne juge qu’en droit, et peut confirmer, modifier ou infirmer les conclusions du panel.
L’ORD veille ensuite à ce que ses recommandations soient respectées par les États. En cas de désaccord sur la mise en conformité de l’État destinataire des recommandations, l’État lésé peut :
- demander la constitution d'un panel de la mise en conformité ;
- accepter une proposition de compensation temporaire de la part de l’autre partie ;
- demander à l'ORD l'autorisation d'adopter des mesures de rétorsion d'un niveau équivalent au préjudice subi (suspension de concessions tarifaires : par exemple, rehaussement des droits de douane).
Depuis 2011, la pratique de l'ORD fait l'objet de critiques de la part de plusieurs États, parmi lesquels les États-Unis, qui sont au centre d'un très grand nombre de procédures (en qualité de plaignants comme de défendeurs). Il est notamment reproché à l'ORD d’aller au-delà de la seule interprétation des règles internationales pour régler les différends commerciaux entre États et de s’arroger par sa jurisprudence un véritable pouvoir normatif praeter legem (fondé sur la coutume). Cette pratique peut être considérée comme allant au-delà du consentement international des États.
En 2016, les États-Unis ont ainsi décidé de bloquer le renouvellement des juges de l'organe d'appel de l’ORD, dont les membres élus pour quatre ans sont désignés à l’unanimité. Cette stratégie entrave le fonctionnement global de l’ORD. Depuis décembre 2019, l'OA n'a pas assez de membres pour statuer et, avec l'expiration du mandat du dernier membre restant en novembre 2020, il n'a plus aucun membre. Les États membres de l'OMC doivent alors recourir à d'autres modes de résolution des différends (notamment au niveau de l'Union européenne -UE). Néanmoins, en l'absence d'accord de l'ensemble des États, la résolution des différends demeure bloquée.
En 2021, les États-Unis, par la voix de la secrétaire d'État au commerce, ont confirmé leur engagement dans l'OMC, tout en appelant à une réforme de la procédure de règlement de l'ORD.